广州律协考试民事卷1

1、律协考试民事卷1民诉:一. 民事诉讼中,可申请复议的法律文书是哪些?1.可申请原级复议的裁定:保全、先予执行.2.可申请上一级复议的裁定:执行管辖异议、执行行为异议3.可申请复议的决定:回避、拘留、罚款.4.可复议的通知:驳回当事人调查收集证据申请的通知. 二. 撤销国内仲裁裁决的法定情形有哪些?(1)没有仲裁协议的:a当事人之间没有达成仲裁协议的;b视为没有仲裁协议的两种情形:仲裁协议被认定无效;或者仲裁协议被撤销.(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的:超裁.(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的.(4)仲裁所根据的证据是伪造的.(5)对方当事人隐瞒了足以影响

2、公正裁决的证据.(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的.民商:三. 可变更和撤销的合同类型有哪些?1.因重大误解订立的合同 2.订立合同时显失公平的合同 3.因欺诈订立的合同(未损害国家利益)4.因胁迫签订的合同(未损害国家利益)5.因乘人之危订立的合同.四. 公司法解释中哪三种债权请求权不适用诉讼时效?1.公司请求瑕疵出资股东缴付出资的债权2.公司的债权人请求公司的瑕疵出资股东(在未出资本息范围内)对公司债务承担补充责任的债权3.公司的债权人请求抽逃出资的公司股东(在未出资本息范围内)对公司债务承担补充责任的债权五. 填空(诉讼时效)产品侵权最长诉讼时效期间为( 10

3、)年买卖合同标的物瑕疵的违约责任诉讼的诉讼时效为( 1 )年承租人不支付租金或延迟支付租金诉讼的诉讼时效为( 1 )年国际货物买卖合同与技术进出口合同诉讼的诉讼时效为( 4 )年人寿保险合同中的保险金支付请求权,诉讼时效为( 5 )年六. 甲房地产开发公司将一套商品房以888万卖给A,A一次性支付了全部价款.给A办理登记过户之前,甲公司将此套商品房抵押给民生银行,并办理了抵押登记.根据商品房买卖合同解释,A可对甲主张哪些权利?1.解除买卖合同2.请求甲返还已付房款888万元以及利息3.请求甲承担违约损害赔偿4.请求甲承担不超过已付房款888万元的惩罚性赔偿.七. 房屋租赁合同承租人优先购买权的

4、排除情形有哪些?1.出租人将房租出卖给自己的近亲属的；2.房屋的共有人行使优先购买权的；3.出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买的；4.出租人将房屋出卖给善意的第三人,并办理完毕过户登记的。八. 无著作权的作品或智力成果有哪些?1. 时事新闻;2. 历法、通用数表、通用表格和公式;3. 法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文。九. 杨小奇举办个人演唱会,CCAV经过允许现场直播.广大商业中心将CCAV直播的节目信号驳接到商业中心大屏幕上,请问杨小奇诉请广大商业中心承担侵权责任的请求能否成立,为什么?成立,理由是杨小奇作为表演

5、者,对其现场表演享有广播权,广大商业中心的行为属于“对现场表演的公开传送”,侵犯了杨小奇表演者权的广播权.十. 出现哪三种法定情况,有限公司股东可请求公司回购股份?1. 连续五年不分红;2. 反对公司合并/分立/转让主要财产;3. 章定解散事由出现不解散十一. 公司僵局的情况有哪些.出现公司僵局的情况,股东可以向法院行使什么权利,此时原被告分别是谁?公司僵局:1. 公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难;2. 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;3. 公司董事长期冲突,且无法通

6、过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;4. 经营管理发生严重困难,公司继续存续会是股东利益受到重大损失的情形.持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司.原告:单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东.被告:公司,其他股东为第三人十二. 律师事务所的性质是什么?律师在执业过程中给律所造成债务的,合伙人如何承担责任?律师事务所是非企业专业服务机构,其合伙人适用特殊普通合伙企业合伙人承担责任的规定.即:执业造成企业债务1. 有过错的合伙人,对外承担无限责任或者无限连带责任,对合伙企业承担赔偿责任;2. 无过错的合伙人,以其财产份额为限;3. 合伙人均

7、无过错,全体合伙人承担无限连带责任。行政:十三. 简述行政诉讼立案登记制1. 能够判断符合条件应当当场登记立案;2. 内容欠缺或其他错误,应当指导释明,一次性告知需补正的内容、材料及期限.在指定期限内补正并符合条件的,登记立案.拒绝补正或经补正不符合条件的,裁定不予立案,并说明理由.当事人对不予立案可上诉;3. 当场不能判定是否符合起诉条件的,应接收诉状,出具注明收到日期的书面凭证,7日内决定是否立案,七日内仍不能判定的,先立案.劳动:十四. 简述劳动仲裁的适用范围1.因确认劳动关系发生的争议；2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4.因

8、工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6.法律、法规规定的其他劳动争议。案例分析:(一) 杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠(下称翡翠观音)作为抵押物，向胜洋小额贷款公司(简称胜洋公司)贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履

9、行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。并称：当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年(杨之元为此还支付了6万元的借用费)，并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。问题：1.执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?2.如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益?3.与第2问“两种途径”

10、相关的两种民事诉讼制度(或程序)在适用程序上有何特点?4.商玉良可否同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益?为什么?答案:1.商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。2.商玉良可以根据民事诉讼法第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉;或根据民事诉讼法第227条规定，以案外人身份申请再审。3.(1)第三人撤销之诉在适用上的特点：诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，

11、杨之元和胜洋公司是被告。诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼;发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误;判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。(2)案外人申请再审的程序特点：适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人;适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。其它程序内容与通常的再审程序基本相同。4.商玉良不可以同时适用上述两种制度(或程序)。根据民事诉讼法解

12、释第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。(二) 杨小奇与广州市百校外联有限公司签订了摊位承租合同,根据该合同,杨小奇每年向百校外联公司缴纳租金、管理费等共计20万元.在合同履行的第三年,由于旧城拆迁改造、其它公司的激烈竞争等原因,百校外联公司出租

13、摊位的客流量出现较大幅度减少,致使杨小奇等商户的商业效益不断减少.为此,杨小奇在合同履行期的第四年,向百校外联公司单方面提出减少租金、管理费的要求.在与百校外联公司协商未果的情况下,石某有意减少了缴纳给公司的年租金以及管理费,双方因此发生争议.人民法院依法受理后,由人民陪审员罗某进行独任审理.一审判决杨小奇败诉,足额缴纳合同约定的租金、管理费等.杨小奇不服提出上诉,二审法院由审判员黄某,吴某,林某,张某组成合议庭,判决驳回上诉,维持原判.二审判决后,杨小奇又以二审合议庭成员吴某与百校外联公司有利害关系为由,向二审法院的上级法院申请再审.二审法院上级法院认为申请人的理由成立,裁定再审并交由原二审

14、法院再审,二审法院改由黄某,刘某,钟某重新组成合议庭进行再审.问题:1. 一审法院是否符合法定程序?为什么?2. 杨小奇不服一审判决提出上诉,上诉状的内容主要是哪些?请简要概括3. 二审是否符合法定程序?为什么?4. 二审上级法院接到杨小奇的再审申请后是否应当裁定再审?为什么?5. 杨小奇的再审申请应当在什么时间提出?如果其申请超出法定期限,法院应当如何处理?6. 二审法院审理再审案件的程序是否正确?为什么?答案:1. 该案的一审法院使用人民陪审员独任制对该案进行审理是不正确的.根据民事诉讼法规定,一审程序的审判组织可以是合议庭,也可以是独任庭.但是,一审案件的审理是独任庭的仅仅是人民法院审判

15、人员才能独任,而不是人民陪审员.2. 上诉状应写明以下内容:(1) 当事人姓名,当事人是法人或者其他组织的,还应写明法人或者其他组织的全称,法定代表人或者主要负责人的姓名和职务;(2) 原审法院的名称、案件的编号和案由;(3) 上诉的请求和理由;3. 二审法院在合议庭的构成上存在明显的错误.根据民事诉讼法的规定,二审案件只能由审判员组成合议庭,并且合议庭的人数必须是单数.4. 二审上级法院接到杨小奇的申请后裁定再审是正确的民事诉讼法第200条规定:“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”本案中,上诉人杨小奇认为二审案件的合议庭吴某与被上诉人百校外联公司存在利害关系,显然属于上述情形,二审法院应当据此裁定再审.5. 杨小奇的再审申请应当于判决发生法律效力后六个月内提出.如果超过法定期限,则法院应当裁定驳回再审申请.民事诉讼法第205条:当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，