论刑法第385条与第388条客观要件之区别

1、 论刑法第385条与第388条客观要件之区别 谭妍 （湖南科技大学法学院，湖南湘潭410021） 摘要：根据最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑法罪名的规定，刑法第385条和第388条的罪名均确定为受贿罪。虽然这两条的罪名均是受贿罪，主体、客体、主观都相同，但两者客观有所区别。第385条的受贿罪对职务之便的利用是直接的，而且只要为请托人谋取了利益即构罪。第388条的受贿罪对职务之便的利用则是间接的，而且必须为请托人谋取的是非法利益。 关键词：受贿罪；请托事项；合法利益；非法利益中图分类号：df636 文献标识码：a 文章编号：1673-2219 (2007) 05-0100-02 在某市建设

2、银行的一项基建工程中，该行的基建处处长作为施工监督代表为工程质量把关，工程按进度完成后必须由其签字认可，施工方才能在建行的财务部门拿到工程款。为此施工方以请该处长修改工程图纸为名，私下给其6万余元人民币。在案件处理过程中，控辩双方就其处理应当适用刑法的385条还是388条产生了争议。控方认为该处长利用职务上的便利，收受他人财物，应当适用第385条，其行为构成受贿罪。辩方则认为该处长并未直接利用其职务上的便利，而是利用其职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，而该利益并非不正当利益，应当适用388条，不构成受贿罪。 刑法典第385条对受贿罪作出了规定：“国家工作人员

3、利用职务上的便利，索取他人财物的，或者收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这就是通常所说的受贿罪。同时，第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这也就是我们通常所说的斡旋受贿，根据最高人民法院和最高人民检察院关于适用刑法罪名的规定，该条的罪名亦确定为受贿罪。由于两条罪名相同，人们常常忽视了两者之间的区别，未能很好领会这两条不同的立法精神。本文试图结合上述案例就这两条的区别作些探讨。这两条的罪名均是受贿罪，主体是国家工作人员，侵犯的客体都是国家工作人员的职

4、务廉洁性，主观都有故意，两者最大的区别在于客观表现不同，两者构罪对于客观行为的要求不相同。 一、385条与388条“利用职务之便”的区别 （一）对“利用职务之便”的理解 所谓利用职务之便是指利用职权或者职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的便利条件。385条所讲的利用职务上的便利，是指国家工作人员直接利用其职务范围内的权力，强调的是对其职务范围内的权力的直接利用，无须再利用他人的职务行为；388条中利用职务便利形成的条件是指国家工作人员没有直接利用其职务范围内的权力，但利用了其职务范围内的权力、地位所形成的便利条件，也就是，这一类强调其对职务范围内的权力利用的非直接性

5、，还须利用第三人的职务行为。 （二）两种利用职务之便的区别 385条的利用职务上的便利是对行为人职务范围内的权力的直接利用，行为人对请托事项的决定权是其职务范围内的权力，要实现请托事项只须实行其本身的职务行为即可，无须通过他人的职务行为来实现。如国有企业的设备供应主管人员决定购买设备，这就是其职务范围内的权利。 388条的利用职务便利形成的条件意味着对行为人职务范围内的权力的利用是非直接的，利用的是因其职务或地位形成的便利条件，请托事项的决定权不是其职务范围内的权力，请托事项的实现要利用他人的职权。通常情况下，利用他人的职权是利用本人职权或地位对他人职务的制约关系。这种制约关系表现为两个方面，

6、一是纵向制约关系，即职务上的上下级关系，如物价局局长对价格事务所所长的制约关系；二是横向制约关系，即无隶属关系的同级国家工作人员之间的制约关系，如审计、财政对同级单位的制约关系。除利用制约关系外，还有利用其他关系起影响作用的情形。 （三）对请托事项与利用职务之便的认定 请托事项实现利用职务之便的情形大致有三种：1 第一种情况，请托事项是属于行为人职务范围内的事项，决定权是行为人职务范围内的权力，行为人对其权力的利用是直接的，这是受贿罪中利用职务之便的最典型的形式，也即385条中的利用职务上的便利。如银行主管发放贷款人员在不符合要求的情况下发放贷款。 第二种情况是请托事项不属于行为人职权范围内的

7、事项，行为人只是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过第三人的职务行为实现了请托事项。这种情况下行为人对其权力的利用是非直接的，也就是388条中的利用职务之便。行为人虽没有最终决定权，但行为人拥有对第三人职务行为的制约权或影响力。如物价局局长要价格事务所所长高估或低估物品价格。第三种情况是对一个大的请托事项，行为人没有最终决定权，但大的请托事项的实现是建立在一个个小的请托事项实现的基础上的，而行为人又对某一个小的请托事项有决定权。此种情形下，到底是属于385条的利用职务之便还是388条的利用职务之便不可一概而论，而应具体情况具体分析。一般而言，若小请托事项是不可选择的，是他人是对大请托事项作出

8、最终决定必然的前置环节，行为人对小请托事项的决定对他人就大请托事项的定夺有决定性的影响，也就是说一旦小请托事项实现，大请托事项也必然得以实现，那么这应属于385条的利用职务之便，因为小请托事项的实现与大请托事项的实现有着必然的联系，小请托事项实现，大请托事项就无可选择的要实现，大请托事项的决定权虽不是行为人的，但行为人通过自己的职务行为即可使大请托事项实现。本文的案例便属于此种情形。处长对于支付工程款项并无最终的决定权，但单位是否付款是建立在基建处处长是否签字的基础上的。此时基建处负责人的签字对于单位是否付款有决定性的影响。若小请托事项是可选择的，行为人对小请托事项的决定对他人就大请托事项的定

9、夺有影响，但并不是决定性的，这就应属于388条的利用职务之便，即利用的是本人职权或地位形成的便利条件。因为其影响并非决定性的，他人作出决定时又是可选择的，小请托事项的实现并非其唯一的选择。如某单位开发一项商住工程，委托某设计方负责工程图纸设计，设计方委托某设计人员进行安装中央空调的暖通图纸设计，该设计人员即拥有了设计权，他有选用产品进入图纸的权力，这种权力对最终选用产品有影响，但该单位最终选择中央空调时，可选择设计人员选用的产品，也可选择其他产品。因此设计人员利用的仅仅是因其职务形成的便利。二385条与388条构罪要求的区别385条与388条利用职务之便的内涵不同，两者在何种情况下构成受贿罪的

10、要求也不尽相同。（一）谋利手段之区别385条中行为人谋利是通过本人的职务行为实现的。因其利用的是本人现有的职务范围内的权力，利用本人因现有职务而主管、负责或承办某种公共事务所形成的便利条件，无须通过他人的行为就能使请托事项得以实现。如物价所所长在价格鉴定时根据请托人要求高估或低估价格。388条中行为人谋利是通过其他国家工作人员的职务行为实现的。行为人利用的是因其职权或地位形成的便利条件，而非其职务范围内的权力，必须通过其他国家工作人员的职务行为方能实现请托事项。此时要注意两个问题：一是行为人利用的是其他困家工作人员的职务行为，如果行为人利用的是不具有国家工作人员身份的公司、企业管理人员职务上的

11、行为，就不能构罪，如税务局长委托某私营企业主管工程承包人员将工程发包给请托人；二是行为人利用的是其他国家工作人员的职务行为，如果行为人利用的是其他国家工作人员的非职务行为，也不能构罪，如税务局长通过某国有企业厂长，委托该厂长的在某私营企业负责工程发包的亲戚将工程发包给请托人。（二）为他人谋取的利益的性质的区别385条利用本人职务范围内的权力，为他人谋取利益即可构罪。这就包括两种情况：一是为他人谋取的是正当利益，即“贪赃不枉法”。行为人的谋利行为只是一种职务内应为之事，也是“正确履行职责的行为”。二是为他人谋取的是不正当利益，即“贪赃又枉法”。行为人利用职务之便非法收受贿赂，在为他人谋取利益的同

12、时，违背职责实施了职务上不应为的行为或不实施行为上应为的行为。根据385条规定，利用本人职权为他人谋取是不管是正当利益还是不正当利益，均可构成犯罪。388条中利用本人职权或地位形成的便利条件，必须为请托人谋取的是不正当利益方能构罪，也就是谋取的是根据法律及政策不应当得到的利益。如果行为人通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取的是正当利益，从中索取或收受了请托人的财物，则不构成受贿罪。同时，我们还应该正确理解为他人谋取利益的内涵，不能将“为他人谋取利益”简单的理解为已经为他人谋取到了利益，而应包括以下几种情况：（1）已经为他人谋取到了利益；（2）已经着手为他人谋取利益，但还没有谋取到利益；（3）既没有为他人谋取到利益，也没有着手为他人谋取利益，但承诺为他人谋取利益。承诺包括明示和默