试论商品房抵押的风险防范

1、试论商品房抵押的风险防范 、商品房抵押的法律特征 根据我国现行法律的相关规定，商品房抵押是指抵押人以其所有或者享有 处分权的商品房以不转移占有的方式向抵押人提供债务履行担保的行为。当债 务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的商品房拍卖所得的价款优先受 偿。商品房抵押的表现形式目前主要有两种，即房地产企业的贷款抵押和预购 商品房贷款抵押 （即楼花按揭 ） 。其法律特征主要有以下几点： 1、抵押是物权担 保行为，以合法的债权存在为成立的前提； 2、抵押权是一种限制物权，对物享 有一定的支配权，但抵押权人只有在债务人不履行债务时，才可以通过法定程 序取得物的交换价值； 3、设置的抵押物是不动产，

2、不能转移物的占有，且必须 以登记为抵押成立的合法要件； 4、抵押物是商品房，特指房地产开发经营企业 正在建设中或者已经竣工并向社会销售的房屋，而不是一般意义上的不动产， 这也是商品房抵押与其他抵押行为不同之处。 、商品房抵押的形成 房地产企业的贷款抵押和预购商品房贷款抵押虽然都属于商品房抵押，但 是两者的形成和设置的条件是截然不同的。前者是抵押人为取得在建工程继续 建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产， 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。它的成立 必须具备以下前提条件： 1、抵押人已经合法取得在建工程范围内的土地使用 权； 2、贷款的目的

3、是为完成在建工程； 3、偿还贷款的担保物正是在建工程本 身。贷款银行在审查企业的资信情况和抵押物的权属状况、经济价值之后，完 成以下法律行为，抵押方合法成立： 1、借款人与贷款银行签定借款合同； 2、 借款人与贷款银行签定抵押担保合同； 3、办理抵押登记手续。 预购商品房贷款抵押，就是我们通常的按揭购房，在我国，相关的法律定 义目前只见于城市房地产抵押管理办法第三条第四款：“本办法所称预购 商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支 付其余的购房款，购房人将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保 的行为”。与前者不同的是，购房者申请贷款是为了支付所购商品房的部分

4、房 款，且申请贷款时必须支付了部分购房款并办理了合同登记，而保证债务履行 的担保物正是其所购商品房。在这一法律行为中，当所有权未发生转移时，购 房者对其提供的担保物享有的并不是完全物权，而是基于购房合同取得的期待 权，即通常所讲的期权。所以贷款银行不能与购房者办理真正意义上的不动产 抵押登记，而只能办理合同抵押登记，即期权抵押登记。鉴于这种特殊情况， 提供按揭的贷款银行在发放贷款时，会要求房地产企业作为保证人，为借款人 的还款义务承担连带担保责任，以保证债权的实现。于是，在按揭贷款中，贷 款银行、房地产企业和购房者形成了房屋买卖、借款和担保三个法律关系。随 着商品房的竣工和商品房权属的转移，提

5、供按揭的银行和购房者应当重新办理 抵押登记手续，将楼花按揭转变成一般意义上的不动产抵押。 三、抵押权实现的风险 商品房抵押的风险首先来自于抵押物品本身是在建工程或期房这一特殊 性。如果还款期限届满，抵押物依然是半成品或者是一块平地，那么贷款银行 拍卖抵押物所受偿的价款自然也是有限的。其次，在楼花按揭中，常常因购房 者对所购商品房拥有的是期权，所以当债务人未按照约定履行还款义务时，抵 押权人并不能通过直接变卖商品房的形式实现抵押权，而只能在代位取得债务 人对该商品房的请求权后，再行使抵押权受偿。这无疑增加了贷款银行实现抵 押权的成本。 行使抵押权的另一风险来自法律规定。合同法第 286 条规定，

6、发包人 未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包 人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以 与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条款在实践中具体适用引 起了争议，为此，最高人民法院出台了最高人民法院关于建设工程价款优先 受偿权问题的批复 （ 以下简称批复 ） 。根据批复的规定，建设工程承 包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但同时该优先受偿权不得对抗已交 付全部或大部分购房款的消费者。适用这一司法解释的法律后果就是限制抵押 权人优先受偿的权利。 四、风险的防

7、范 贷款银行如何在发放贷款的同时，尽量保障其资金的安全呢 ?在现行的法律 规定下，笔者认为，可以采用以下防范措施。 其一，在房地产企业贷款抵押中，以承包人提供借款保证作为受理房地产 企业申请建设资金的前提，并根据房地产企业的贷款申请和项目建设的实际情 况，将工程建设所需资金按工程进度由银行代为支付给承包人，以保证贷款资 金用于工程建设。如果房地产企业未能按期还款，贷款银行则可以处理抵押 物，实现自己的债权。此时，贷款银行享有的抵押权的效力就不受合同法 第 286 条和批复 ） 的限制。因为承包人的优先受偿权因其保证人的身份，在借款 保证的法律关系中，已受到被保证人 （ 也就是抵押权人 ）享有的

8、权利的限制。而 且，贷款银行根据工程的进度，将款项直接支付给承包人，则承包人在一定程 度上实现了工程款，纠纷就会尽可能地被避免了，工程也能够按期进行和完 工，贷款银行的抵押权自然就有了保障。既然此措施是以保证工程款的实现为 手段，为什么不将项目建设资金直接贷给承包人，以房地产企业作为担保人呢 诚然，如此也可以限制承包人的工程款优先受偿权，保障抵押权的实现。但 是，垫资是被禁止的民事行为，在我国建筑市场还不成熟、建筑公司实力还有 限的情况下，笔者也不提倡承包人垫资或变相的垫资。而将工程建设资金直接 贷给承包人，无异于支持垫资行为。 其二，强化对房地产企业的贷款管理。首先是提高受理贷款申请的门槛。

9、 将资金贷给具备实力、信用度高的房地产企业。受理申请时，严格审查企业自 有的建设资金状况，项目的合法性和手续是否完备以及工程进度等，防范骗取 贷款的行为。其次，发放贷款的额度一定要与项目工程的进度相符合，切忌将 房地产企业申请的贷款全部或者大部分一次性发放给房地产企业。再则，加强 对房地产企业销售所得资金的监管，保障及时收回贷款本息。例如，进行商品 房预售时，要求预售款应当存入专用帐户；并委托商业银行代为收取，预购人 应当直接向商业银行缴付相关款项。为了落实监管措施，应实现专款专用。同 时，建议将购房人应当向代收购房款的商业银行支付款项的内容写进强制使用 的商品房买卖合同示范文本中，作为购房人

10、必须配合履行的义务。房地产 部门对商品房买卖合同进行登记时，应当审查购房款是否是由商业银行代 为收取；如果不是，则拒绝办理登记。以此来防止实践中房地产企业仍然直接 收取售房款，而使监管制度成为一纸空文的现象。 其三，由以前主要贷款给企业转向贷款给个人，广泛开展按揭贷款业务。 通过按揭方式，贷款银行在办理了合同抵押登记后，如果消费者不履行还款义 务，贷款银行基于抵押合同的约定和法律的规定，可代位行使消费者在商品房 预售合同中的权利，保障债权的实现。加之按揭贷款手续办理后，贷款银行将 款项直接付给开发商，实际上等于消费者已经支付了全部房款。在这种情况 下，工程款优先受偿的权利不能对抗消费者，自然也

11、无法对抗在按揭法律关系 中贷款银行基于抵押权人的法律地位而对消费者所购商品房拥有的优先受偿 权。但与此同时，贷款银行仍要加强对个人贷款的资格审查和管理。目前，贷 款银行审查借款人是否具有还款能力，就是单纯看其单位出具的收入证明，很 少核实。笔者建议，贷款银行应当与出具收入证明的单位取得联系，核实借款 人的实际收入状况；同时还可要求借款人向其工作单位出具授权书，在借款人 未按期归还贷款本息时，贷款银行可通知借款人的工作单位直接扣取相应的工 资用于偿还住房贷款。基于期房产生的特定风险，贷款银行更应采用多种防范 措施保障贷款资金的安全。必须加强个人住房贷款的管理力度，提高受理申请 的条件。在发放贷款前，对开发商申请提供个人按揭的项目，应进行实地考察 并对购房合同的相关情况予以核实。 其四，加强贷款资金的监控措施。无论在什么情况下，这都应当是防范经 营风险最主要的措施。目前，许多贷款银行在提供了贷款后，以为有抵押物作 为债权实现的保证，往往只贷不控，导致大量贷款流失，通过拍卖抵押物实现 债权又增加了贷款回收的成本。笔者认为，贷款银行可以参照国外的做法，聘 请律师等专业人士介入，为监控房地产开发过程中发放的贷款资金提供相关的 法律服务。例如贷款银行可将贷款直