论在施工索赔中的工程项目师地位和作用

1、论在施工索赔中的工程师地位和作用 _、典型的工程纠纷”耐人寻味的工程师地位 座落在上海市应房地产公司就日 本 设计单位对其有利的工期顺延的批核,房地产公司则引以为 据,根据就不理踩施工企业的事实和理由。上述案例中所出 现的问题并非特例，在国际工程中，工程师地位之争由来已 久。在我国，工程师的地位更是模糊不清。合同文本及适用 法律不同，工程师的地位就会有所不同。我国建筑法、 合同法、建设工程质量管理条例等法律法规的颁布 确立了工程法律的较为完备的体系，也为明确工程师在工程 索赔中的地位和作用等问题提供了依据。 二、工程师的权利源于业主的授权，其基本地位是业主 的代理人 工程师不是工程施工合同的签

2、约方，也不是政府授权的 工程管理者，其为何能够介入工程施工合同的承发包双方之 间？工程的交易习惯是：发包人与工程师签订委托监理合 同，委托工程师进行工程关系，并支付一定的报酬；发包人 与承包人签订的工程施工合同约走工程师可以进行的工作范 围;承包人与工程师之间并无合同关系。基于此,可以判断 工程师介入工程的依据不外乎三种情况：第一种情况是发包 人基于委托监理合同的委托,第二种情况是发包人和承包人 基于工程施工合同的共同委托，第三种情况是前两种情况兼 而有之。现分析如下： 我国法律规走：委托监理合同确立的是发包人与工程师 的委托关系，工程师处理的是发包人的事务,接受的是发包 人的指令，维护的是发

3、包人的利益，是发包人的代理人。监 理合同既非技术合同，也非工程合同,而是委托合同。合 同法第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包 人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同 以及其他有关法律、行政法规的规走”。我国合同法、 建筑法、建设工程质量管理条例均认为是工程师是 发包人的代理人。合同法第三百九十九条规定：“受托 人应当按照委托人的指示处理委托事务”。建筑法第三 相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工 程监理单位应当订立书面委托监理合同”。建设工程质量 管理条例第十二条规走：“实行监理的建设工程，建设单 位

4、应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理”。 卜一条规走： “实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有 委托监理合同示范文本规定工程师的主要责任仍是作为 发包人的代理人、处理发包人的事务。我国建设部、国家工 商行政管理局于二0 0 0年二月十七日修订的建设工程 委托监理合同(示范文本)(GF-2000-0202 )。该文本 规走工程师在工程施工中的主要职责是：工程师接受发包人 的委托，征得发包人同意的前提下，代发包人行使组织协调 工程建设有关协作单位，发布开工令、停工令、复工令，工 程上使用的材料和施工质量的检验,工程施工进度的检查、 监督权”工程款支 付的审核和签认等权利。国际咨询工程师

5、联合会 （FIDIC ）制订的业主与咨询工程师标准服务协议书也 规定工程师的主要职责是行使发包人的权力、履行发包人的 职责。同时，上述文本均规定，对工程师的失职行为，发包 人承担赔偿责任，也反证工程师是发包人的代理人。 工程施工合同有关工程师条款的基本内容是工程师经发 包人授权行使发包人的权利,而非发包人与承包人共同授权 工程师行使权利,或者说这些条款实质是发包人授予工程师 行使其在工程施工合同中部分或全部权利的一份授权委托 书。建设部、国家工商行政管理局制订的建设工程施工合 同（示范文本）（GF-1999-0201 ）中的“工程师”指发 包人授权代表或（监理）工程师，发包人授权代表可以行使

6、全部“工程师”的全部或部分权利,（监理）工程师则行使 剩余之权利。也就是说,（监理）工程师行使的其实就是发 包人授权代表之权利。该文本通用条款第5.2条款有关“发 包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发 包人批准的，工程师应征得发包人批准”的规定也说明工程 师的权利实质是发包人所授予。作为该文本制订依据之一的 国际咨询工程师联合会(FIDIC ) 1987年制订的土木工程 施工合同条件(第四版)也有类似之规定。该联合会 (FIDIC )制订的工程施工合同条件(1999年第1版) 通用条件第3.1条款更是明确指出“”发包人任命工程师 “，”除非合同条件另有约走“,”工程师履行职责或

7、行使 合同中明确规走的或必然隐含的权利，应视为工程师为发包 人工作“。这些主要规走无一不表明：工程师系受发包人之 托,行使发包人的权利,而非受承发包双方共同委托,行使 双方共同授予的权利或进行调解。工程施工合同标准文本实 质上也是一份发包人对工程师的授权委托书。其完全符合 建筑法第三十三条”实施建筑工程监理前,建设单位应 当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通 知被监理的建筑施工企业“之要求。 以上分析表明：工程师的权利来源于其与发包人签订的 委托监理合同，工程施工合同有关工程师的规定不过是发包 人其授予工程师其在工程施工合同中部分或全部权利的权利 的一份授权委托书，工程师在工程

8、施工合同中的基本地位是 发包人的代理人。 三、工程师客观公正之职业要求并不意味着其是独立 人”其是否有该地位应视施工合同的约走 许多工程施工合同标准文本均规定除了作为发包人的代 理人之外，工程师还有独立人地位，但工程师何时行使的是 代理人的权利，何时行使的是独立人的权力,却并不清晰。 独立人是指在工程施工合同履行过程中，接受签约各方的共 同委托，独立处理工程事务的的第三方。建设工程施工合 同（示范文本）（GF-1999-0201 ）通用条款第5.4条款 规走“合同履行中,发生影响发包人承包人双方权利或义务 的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客 观公正地进行处理”。（FIDIC

9、）制订的土木工程施工合 同条件（第四版）通用条件第2.6条款规定“凡按照合同 规走要求工程师自行采取可能影响业主或承包商的权利和义 务的行动时，他应在合同条款规走内，并兼顾所有条件的情 况下”作出公正的处理”；有25处规走工程师就工期和价 款确定问题作出确走前应该与“业主和承包商适当地协 商”；第67.1条款规走,对承发包双方的争议及对其的异 议f承发包任何一方均可按一定程序提交工程师裁决,对裁 决不服的,70天内应提起诉讼或仲裁。基于类似的合同文 本的规走，许多人认为工程师有四个角色：设计人、质量控 制者、计价及证明人，裁决人，其中前二者的工作为代理人 的工作、后两者的工作为独立人的工作。对

10、工程师所做的工 作，哪些属于代理人工作,哪些属于独立人工作，上述主张 者也很难分清,于是得出“咨询工程师不可能是纯粹的第三 方，但也不能简单地在不是第三方与不公正之间划等好”之 类模糊的结论。 1998年3月1日起施行的我国建筑法第三十四条 规走：“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公 正地执行监理任务” 该规走改变了 1995年12月15日建 设部、国家计委发布的工程建设监理规走第18条有关 “监理单位应按照公正、独立、自主”的原则，开展工程建 设监理工作”公平地维护工程法人和被监理单位的合法权益 “之规走。笔者认为该变化可以理解为：建筑法取消了 工程师独立人这一含糊的地位，肯定了工

11、程师就是作为发包 人的代理人这一清晰的地位，与合同法第276条及第 21章委托合同有关规定相呼应。 至于工程师应该“客观、公正”的理解,笔者认为这是 工程师作为社会中介机构，法律要求其具备的职业道德要 求。1996年1月1日起施行深圳经济特区建设监理条 例第七条规定：“监理工程师事务所和监理工程师必须遵 守法律、法规,遵守监理工程师行业的执业纪律和道德准 则，恪守科学、公正、诚实信用的原则” 国际计委2000年 1月3日颁布的中介服务收费管理办法第五条规定： “介机构提供服务并实施收费应遵循公开、公正、诚实信用 的原则和公平竞争、自愿有偿、委托人付费的原则，严格按 照业务规程提供质量合格的服务

12、”。这些规走均将“公正、 诚实信用”作为工程师等中介机构的执业纪律和道德准则。 综合以上分析,笔者认为：“客观、公正”是工程师的 职业要求，除非合同有明确约定工程师有独立人的地位，应 认为工程师在工程施工合同关系中不具有独立人的地位；同 时，在工程施工合同中,工程师就是发包人的代理人，不宜 再约走工程师又是独立人。上述案例的设计单位,工程施工 合同并未赋予其有居间对承发包双方的争议或有关事项进行 评判的权利，很明显仅是A房地产开发公司的代理人,与独 立人角色无涉。 !1! 除非施工合同特别约走，即使兼有独立人地位,工 程师也无最终决定工程争议的权力 通常情况下,工程师的决定并无最终约束力,承发

13、包双 方依法享有诉权。当工程师的地位仅为发包人的代理人时， 工程师没有裁决权,对工程师所作决走，承包人当然有权提 起诉讼。当工程师的地位为发包人的代理人并兼为独立人 时，如前建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999- 0201 ）及FIDIC土木工程施工合同条件（第四版）等标 准合同文本中，工程师往往拥有一走的裁决权，但该裁决权 是相对的，承发包任一方对此有异议的可以提起诉讼或仲 裁。建设工程施工合同（示范文本）（GF1999 0201 ）通用条款第5.4条款规走，“一方对工程师的处理 （即对发生的影响承发包双方权利义务的时间时,工程师依 据合同在其职权范围内作出的客观公正的处理)有异议时

14、， 按照本通用条款37条关于争议的约走处理”，第37条款 则规走规定了约走仲裁或诉讼的两种方式。FIDIC土木工 程施工合同条件(第四版)通用条件第67.1条款规定， 发包人和承包人在收到工程师最初的裁决决走之日起70天 以内，可以向法院或仲裁庭对工程师的裁决提起异议。 在作为工程师制度发源地的英国，工程师的决走是否具 有最终约束力,一直也存在争议。到1999年z英国上议院 对 BeaufourDevelopments ( NI) Limited 诉 GilbarASK (NI)L imited 一案作出了判决,这种争议才得到了解决。该 案明确了这样的观点：除非施工合同另有约走，工程师的决 定

15、没有最终约束力。在审理过程中，法院澄清：其有权审查 并修改工程师签发各项证书及决走；除非合同明确约走工程 师签发的证书及决走具有最终约束力。因为合同没有明确该 证书及决定有最终约束力,在法律上应视为工程师签发的证 书及决走是暂时性的，其目的是使合同能够顺利履行。据 此，法院作出了判决。 可见，除非施工合同特别约定，即使工程师兼有独立人 地位,承包人对工程师签发的证书和决走有权提起诉讼或仲 裁，法院或仲裁庭均可以审查、修改工程师的决走。鉴于施 工合同没有赋予设计单位独立人地位且并未约定工程师的决 定具有最终约束力,前述案例中设计单位的工期批核当然可 以修改。 五、工程师签证的效力应视其地位及授权

16、范围等而定, 不能一概而论 工程签证的概念有狭义或广义之分。狭义的工程签证， 指工程承发包双方在施工过程中按合同约走对支付各种费 用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充 协议。广义的工程签证，一般指对承包人提交的书面文件， 工程师或发包人代表出具的确认、不予确认或部分确认的书 面意见。根据确认的内容。工程签证又可分为处分性签证和 报导性签证，处分性签证指就工期延长，价款增减、损失补 偿等涉及承发包双方权利义务关系的设走、变更或消灭的事 由出具的签证。报道性签证指就工程计量、进度安排、材料 报批、工程验收等涉及客观事实的记录、报导等事由出具的 签证。本文讨论的工程师签证范围限定为由

17、工程师签发的处 分性签证。鉴于处分性签证的特点及工程师的特殊地位，工 程师签证的特点有： (1) 、工程师签证涉及到承发包双方的权利义务; (2) 、工程师签证是对承包人的申请或要求的回复； (3) .工程师签证是对承包人文件确认、部分确认或 不确认的单方面意见，可视为工程师对此的裁决或承诺或反 要约； （4）、工程师签证由工程师签发，与其地位密切相 关。如工程师对签证事由有最终的裁决权，则该签证对承发 包双方均有最终约束力；如工程师对签证事由有相对的裁决 权（即工程师对此有独立人地位时）,该签证具有相对的约 束力；如工程师对签证事由没有裁决权（即工程师对此仅为 代理人地位时），该签证的效力则

18、根据民事代理的有关原则 确走。 如上所述，工程师的基本地位为发包人的代理人，工程 施工合同有关工程师的条款为发包人授予工程师代理权限的 授权委托书。根据代理的一般规走，工程师应该在授权范围 内进行签证，授权范围的签证由发包人承担责任；工程师超 出授权范围的对发包人不发生效力。至于工程施工合同约走 的工程师的授权范围，工程施工合同一般约走工程师不应该 修改合同。工程师的本质作用在于保证合同的顺利履行，而 不在于修改合同。工程师是工程管理的核心，而工程管理的 主要依据就是合同,工程管理者自然无权修改其据以管理的 依据-合同。FIDIC土木工程施工合同条件（第四版） 规定了工程师无权解除承包商的义务。FIDIC工程施工合 同（1999年第一版）第3.1条明确规定工程师无权修改 合同。 同时，根据要约承诺的一般规走,如工程师以发包人的 代理人身份进行签证，当该签证的内容为确认承包人的意见 时，为一份承诺，与承包人的意见一起构成了一份有约束力 的合同；当该签证的内容为部分确认或不确认承包人的意见 时，该签证为一份反要约，如承包人在合理时间内提出异 议f则对双方均不具备约束力。 基于以上分析，工程师签证的效力可归纳为: 1、如工程师对签证事由仅有代理人地位，工程师在业 主授权范围内的签证，承包人无异议的，可视为一份补