2016年《国际私法形成性考核册》答案

1、作业1（第1章第3章 、不定项选择题 1、ABD 2、CD 3、A 4、C 5、A 6、D 7、ABCD 8、ABD 9、C 10、C 、名词解释 1、法律域外效力：又称为法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人， 不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力 ，都发生法律效力。 2、公共秩序保留：是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范 的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情 况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 3、直接适用的法：是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无 需经过冲突规范的指引，可以径直适用于国际民商

2、事法律关系的强行性规范。 4、冲突规范：又叫法律适用规范、法律选择规范，是由国内法或国际条约规定 的指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。 三、简述题 1、法律冲突产生的原因是什么？ 答:法律冲突产生的主要原因是： 、相关国家的法律对同一民事关系作出了不同的规定 、一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一民事关系 法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 三、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。 2、简述识别的对象。 答:一、识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实 构成的性质作出 定性”或分类”把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用

3、哪一种 冲突规则的法律认识过程，即是说，识别的对象是冲突规范的 范围”和案件所涉及到 的涉外民事法律关系或法律问题。 二、识别一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入 特定的法律范畴，另一方面是对冲突规范所使用的法律术语进行解释。换言之，识别 对象包括案件所涉及的涉外民事法律关系或法律问题。 三、识别是根据一琮的法律观念，对案件的有关事实进行定性和归类，以确定其 与哪一条冲突规范的 范围”相符合，以及确定何种法律与该冲突规范的 系属”相符 合的过程。简言之，识别的对象就是冲突规范的 范围”和冲突规范的 系属” 综上，识别的对象应该是冲突规范的 范围”和案件所涉及的涉外民事法

4、律关系 或法律问题，同时也包括 系属”中的连结点。 四、论述题 1、系属公式。 答:所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认 的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问 题。几种常见的系属公式： (1、属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属 公式。 (2物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关 物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。 (3行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于场所支配行为”这 一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：合同 缔结

5、地法：合同履行地法，:婚姻举行地法；侵权行为地法。 (4当事人合意选择的法律。 (5法院地法，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。 (6旗国法,就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中 发生纠纷时的法律冲突问题。 (7最密切联系地法,是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。 2、论法律冲突的调整。 答：(一间接调整方法 所谓间接调整方法是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律 关系受何种法律来调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人 之间的实体权利与义务关系的一种方法。 但采用冲突规范解决法律冲突存在一定的局限性，表现在:冲突规范只

6、指出适用 何国法，并不具体解决当事人权利义务问题；冲突规范指向的外国法有的得不到适用 因为国际私法上还有一系列制度减损冲突规范的效力，如反致，公共秩序保留等。 （二直接调整方法 所谓直接调整方法就是用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接确定涉 外民商事法律关系当事人之间的权利义务的一种方法。 采用直接调整的方法，特别是用制定国际间统一适用的实体法的方法是解决法 律冲突的最根本、最彻底的办法，但是也应该看得到，采用这种方法也存在一定的局 限性,表现在:由于各国利益常常难以协调，制定国际统一实体法规范并非易事，需要 国际社会长时间的努力才能达成统一规则；由于各国复杂因素的影响，有些领域几乎 不

7、可能通过国际统一实体规范来消除法律冲突。 作业 、不定项选择题。 1、 ABC 2、 ABCD 3、 4、 ABCD 5、ABCD 6、 7、 8、 9、C 10、ABCD 二、名词解释 1、国籍冲突：是指一个人同时具有不止一个国籍或不具有任何国籍的法律状 态。 2、最惠国待遇:指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公 民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。 3、国家管辖豁免：指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法 院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。 4、分割制:指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同 冲突规范所指引的准据

8、法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。 三、简述题 1、简述我国涉外继承法律适用的规定。 答:根据我国继承法和民法通则的规定，我国处理涉外法定继承的法律适用规定 是:(1动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律；(2中华 人民共和国订有条约、协定的，按条约、协定办理。 处理涉外遗嘱继承，我国目前尚无明确的法律适用规定，实践中多参照一般民事 行为和涉外法定继承的法律适用原则。 2、简述我国关于自然人国籍和住所的规定。 答:关于自然人国籍的规定：我国国籍法采取双系血统主义确定国籍和坚持 一个国籍”的原则，父母双方或任意一方为中国国民，本人都具有中国国籍，不承认中

9、国公民的双重国籍，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中 国国籍。 关于自然人住所的规定 我国民法通则和民通意见的相关规定，公民以 他的户籍所在地的居住地为住所。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住 所。当事人住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以 产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 四、论述题 1、论述我国涉外结婚、涉外离婚法律适用的规定。 答:我国民法通则第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚，适用 婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 我国在不同国籍的当事人（包括无国籍人结婚问题上，采用的是行为地法的

10、原则， 不论是婚姻成立的实质要件还是婚姻成立的形式要件 ，均以婚姻成立地所在国家（地 区的法律为准据法。中国公民同外国人在中国境内结婚的 ，适用中国法。中国公民 同外国人在中国境外结婚的，适用相应国家（地区的法律。 在不同国籍的当事人（包括无国籍人离婚问题上，我国采用的是法院地法的原则， 以受理离婚案件的法院所在国家（地区的法律为准据法。以中国公民为一方、外国 人为另一方的离婚案件由中国法院受理的，适用中国法。由其他国家（地区的法院受 理的，适用相应的国家（地区的法律。 2、论述物之所在地法原则。 答:物之所在地法，即物权关系客体物或标的物之所在地的法律。目前，在物权关 系中,物之所在地法是最

11、普遍适用的法律。因此，物之所在地法也成为国际私法上经 常用来解决有关物权关系的法律冲突的一项冲突原则。 物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的，而归根到底取决于社 会物质生活条件。首先，物权关系是人对物的关系，物权关系同其他民商事关系一样， 是人与人之间的社会关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系 权利人为了实现这种权利，谋取经济上的利益，适用标的物所在地的法律最为适当。 再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中物的权利，标的物只有置于其所 在地的法律控制下，物权才能得到最为有效的保障。再其次，物权具有排他性，权利人 对物有无需借助他人行为的直接支配权，如果

12、物权受到侵犯，或者权利人行使物权本 身产生的优先权、追及权和物上请求权，或者其他人对标的物提出请求，也只有在适 用标的物所在地法律的情况下才能实现。最后，对处于某一国家的物去适用其他国 家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响跨国物权关系的稳 定和跨国物权交易的安全。正是基于上述情况，在物权关系的法律适用上，物之所在 地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。 作业3（第8章第10章 、不定项选择题 1、AD 2、BCD 3、ABC 4、ABD 5、D 6、D 7、ABCD 8、DC 9、ABC 10、BCD 二、名词解释题 1、意思自治原则：意思自治原则是指合

13、同当事人可以自由选择处理合同争议所 适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。 2、客观标志说：客观标志说是指法院依照 场所支配行为”的原则，以与合同有关 的客观标志为依据确定合同的准据法。 3、特殊合同:特殊合同是指经济地位不平等主体之间签订的合同，或者合同标 的物对所在地有重大影响的合同。 4、侵权行为之债：侵权行为之债是指行为人不法侵害他人财产权利或人身权利 而使他人遭受损害时，行为人依法应对受害人承担责任，构成侵权行为之责。 三、简述题 1、试述国际货物买卖合同的法律适用。 答:国际货物买卖合同是一种具有国际性的法律关系，它至少涉及买方和卖方国 家的法律，有时还涉及第三国的法律

14、。国际货物买卖合同的法律适用主要有国际公 约、国际惯例。产生国际货物买卖合同的法律适用问题 ，主要是因为买卖双方的营 业地分别处在不同的国家或地区。既然是买卖双方在不同的国家 ，而各国的法律又 有所不同，在签约和履行的过程中就会产生法律冲突和法律适用问题。法律适用表 现在以下三个方面：首先，当事人在签订合同时有权选择合同适用何种法律；第二，签 约时未有选择的，发生争议后有权协商选择确定；第三，在争议当事人不能协商一致时， 人民法院可依职权确定审理案件所适用的法律。上述三个方面确定适用于合同的实 体法就是我们通常所说的准据法的法律适用。 2、试述我国涉外合同的法律适用原则。 答：（一当事人意思自

15、治原则 涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除 外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国对 某几类涉外合同以及合同某些有关问题的法律适用另外做了规定，在这些情况下不 适用当事人选择的法律。 （二客观标志原则 客观标志原则的理论基础是客观论，客观论是与主观论相对应的理论，现今客观 论仅是意思自治原则的补充，多在当事人没有意思自治或意思自治不明，无法确定准 据法时被适用。 （三最密切联系原则 合同当事人没有选择合同适用的法律或者处理合同争议所适用的法律的。适用 与合同有最密切联系的国家的法律，最密切联系原则是意思自治原则的补充。 四、论述题

16、 1、试述最密切联系原则。 答:最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是在处理某一涉外民事 法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析， 找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原 则。最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则，它通过对 最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联 系的国家的法律。 最密切理论是进行法律选择的基本原则。法院在审理某一涉外民商事案件时 权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根 据该因素的指 引，适用解决该案件的与

17、当事人有最密切联系国家或地区的法律。这些因素包 括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以 及个人的意愿等。 2、我国法律对侵权责任的法律适用是如何规定的。 答:我国法律对侵权责任的法律适用的相关规定主要体现在民法通则的相 关法律条文中，其中应用最多的是以下几个法律适用原则 146 侵权行为地法原则。我国民法通则第146条首先规定:侵权行为的损害赔偿, 适用侵权行为地法律。这是一般规定。当事人共同属人法原则。民法通则第 条规定:当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律 或者住所地法律。这是国际习惯做法。双重可诉原则。民法通则第146条第2

18、款 规定:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为 双重可 的，不作为侵权行为处理。这条规定对在中国领域外发生的侵权行为采用了 诉原则”。这是对本国公民的一项保护性规定。 法院地法原则。尽管民法通则没有规定法院地法原则，但海商法和民用航空 法对该原则作了规定。海商法第 273条第2款规定:船舶在公海上发生碰撞的损害 赔偿，适用受理案件的法院所在地法。第 275条规定:海事赔偿责任的限制，适用受理 案件的法院所在地法。民用航空法第189条第2款也规定：民用航空器在公海上空 对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。船旗国法原则。海 商法第273条第3款规定:

19、同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，船舶碰撞之间的损 害赔偿适用船旗国法。这一规定确立了独立的船旗国法原则，它也是国际上的通行 做法。 作业4（第11章第13章 、不定项选择题 1、 ABCD 2、 3、 4、 5、AB 6、A 7、 8、 9、 B 10、C 、名词解释 1、属人管辖：一般是指国家对于具有本国国籍的人的管辖，不论有关的行为发 生在何处。这种管辖还扩大到国家对于具有本国国籍的法人 ，航空器，船舶，和外太空 发射物及其所载人员的管辖。 2、司法协助:指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或 有关当事人的请求，代为或协助执行与诉讼有关的司法行为。 3、域外送达:指一

20、国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书 和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 4、仲裁协议:指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国 际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。 三、简述题 1、简述我国知识产权法律适用的规定。 答：涉外民事关系法律适用法借鉴国际知识产权保护立法 ，尊重国际通行做 法对涉外知识产权法律适用做出了规定，填补了我国知识产权法律适用立法的空白 把我国涉外知识产权保护提高到一个新阶段。 、知识产权的归属和内容的法律适用：知识产权的归属和内容，适用被请求保 护地法律。 二、知识产权转让和许可使用的法律适用：当事人可以协议

21、选择知识产权转让 和许可使用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当 事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 三、知识产权侵权责任的法律适用：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法 律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。 2、简述承认与执行外国法院判决的条件。 答:(1该外国法院的判决是已发生法律效力的终审判决 (2必须是当事人直接向有管辖权的中级人民法院提出请求，或外国法院向我国 法院提出协助执行的委托； (3判决国必须同我国缔结或共同参加了有关相互承认与执行对方法院判决方 面的双边或多边条约，或存在互惠关系； (4该外国判决不得违反

22、我国法律的基本原则或主权、安全、社会公共利益 (5符合执行条件的外国判决，我国法院用裁定的方法承认其效力，需要执行的，发 出执行令，并依照我国民事诉讼法第三编 执行程序”的规定予以执行，否则，不予 承认与执行; (6当事人直接向人民法院提出请求而该判决国与我国没有条约或互惠关系的 当事人可以向法院起诉，由法院作出判决，予以执行。 四、论述题 1、论述国际民事诉讼管辖权的确定依据。 答:涉外民事案件与两个或者两个以上国家相联系，在涉外民事争议发生后，需要 依据当事人国籍、住所、经常居所地、营业地、行为地、诉讼标的物所在地、被告 财产所在地、当事人合意选择的法院地等连接因素确定管辖法院。从各国立法

23、和国 际民事诉讼实践来看，国际民事诉讼管辖权的确定依据主要有如下几种 、属人管辖 涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不论其居住在国内还是国外，只 要具有本国国籍，本国法院就享有案件管辖权，主要是与人身有关联的案件。 、属地管辖 属地管辖体现了国家主权原则，一个主权国家对其领土范围内的一切人、发生 在本国领土内的事、位于本国领土内的物都享有完全和排他的管辖权。以地域为标 志确定国际民事诉讼管辖权为各国所认可。 三、专属管辖 国家出于对涉及本国公共秩序或出于保护本国当事人利益的考虑，规定特定民 事案件为本国法院专属管辖，排除他国法院的管辖权，主要有不动产、法人的成立解 散或破产、婚姻家庭继承、专利商标