VIE模式下投资争议典型案例简析

1、7A 版优质实用文档 VIE 模式下投资争议典型案例简析 （20GG-05-0716:16:08） 【序言】 20GG 年左右，在“全民 PE”热潮下境内外众多基金（或投资公司）投资大 量项目公司，同时，大量的基金被设立和用于股权投资。 20GG 年后，经济发展 逐步下滑，资本市场持续低迷， PE 基金将面临巨大的退出和回报压力，同样， 项目公司及创始人遭遇的业绩压力也将逐步增加。在部分项目公司业绩下滑后， 创始人及项目公司和 PE基金之间的利益冲突、 经营管理权分歧将可能逐渐增多， 相关投资争议案例也会不时发生。此外，“支付宝”控制权转移事件，将PE 行 业内的“ VIE（协议控制 ）”推上

2、风口浪尖，将投资风险、法律风险和政策风险直 接暴露无遗。 VC&PE 投资争议案件具有高度专业性，其复杂程度远高于普通的投资争议 案件。自 20GG 年开始，笔者有幸参与多起 VC&PE 投资争议案件的处理 ,现将 部分典型案例进行总结和整理， 希望对业内基金从业人士、 专业人士和企业家等 具有一定的借鉴和启发作用。 【案件背景】 20GG 年至 20GG 年，业内某三家知名投资基金（ Investors ）先后通过两 轮投资，投资北京一家从事社交领域的互联网项目公司， 建立 VIE 投资结构（如 下图）。投资基金和三名创始人在开曼签署系列交易文件，包括购股协议、股东 协议和修订重述章程； W

3、FOE 和运营公司在境内签署系列控制协议，包括业务 经营协议、独家服务协议、 股权质押协议和股东表决权委托协议等。 各方安排创 始人之一担任开曼公司授权代表、 WFOE 和运营公司的董事长兼法定代表人； 投资基金在开曼公司董事会中占多数席位。 7A 版优质实用文档 7A 版优质实用文档 在项目公司运营期间， 投资基金发现创始人 （董事长兼法定代表人） 虚构网 站流量数据， 不依据约定履行信息披露义务； 公司经营管理不规范， 财务违规问 题突出。前期阶段， 投资基金和创始人协商后， 创始人表面上同意投资方聘请新 的管理团队进入公司， 以改变公司经营管理的不利状况。 但是，创始人一直实际 控制公司

4、公章、 财务章和法人身份， 出于私利， 创始人处处限制新管理团队的职 权，不予配合工作， 变相迫使新管理团队退出公司。 投资基金和创始人进行多次 协商谈判，企图挽救公司，但始终未果。在谈判陷入僵局后，投资基金目前面临 的问题是：创始人持有公司的经营牌照、营业执照、公司法人印鉴、公章并实际 控制公司账户资金， 投资基金投入的数千万资金和股权利益， 面临重大风险。 投 资方如何合法、有效和安全的接管公司？如何保障运营公司的资产安全和公司持 续经营？这些问题都是投资基金在实践操作当中需要重点关注的法律难题。 【案件难点】 一、在 Cayman 公司中，投资基金累计股权仍处于小股东地位，表决权方面处

5、于劣势，如何获得更多的表决权和行使股东权利？ 二、WFOE 公司章程中，一般约定创始人或管理团队担任法定代表人、董事长。 WFOE 申请变更法定代表人，需要先向主管商务部门申请章程变更审批，然后， 工商部门才能进行法定代表人的变更登记。 工商变更需要原法定代表人的配合签 字和提供营业执照原件、 公章等。如果创始人不予配合董事会进行法定代表人变 更，投资基金如何采取法律手段更换法定代表人， 进而控制 WFOE 和保护资产 ? 三、公司资产、经营牌照和现金一般由运营公司控制管理， 运营公司只是受 WFOE 的协议控制，而 WFOE 又在创始人的实际控制下，投资基金作为 Cayman 公司 股东如何

6、保护上述资产的安全？ 四、投资基金一般通过“ VIE 协议控制”模式投资国内禁止性行业 （如互联网、 传媒等 ），涉嫌规避我国强制性法律规定。尽管我国商务部门和证监会等默认该 7A 版优质实用文档 7A 版优质实用文档 模式的存在。 但是，在发生投资争议的情况下， 国内法院或仲裁委等司法部门对 VIE 协议本身的合法性将如何进行认定？ 五、创始人往往控制公司财务， 投资基金在提供证据方面处于被动。 投资基金如 何通过法律途径获取 WFOE 和运营公司的财务资料，并进行审计和发现创始人 违法证据？ 六、投资方接管公司过程中， 创始人很可能利用控制 WFOE 和运营公司的地位， 单方面威胁终止 V

7、IE 协议，影响境外公司的股权价值。 此外，创始人（管理团队） 控制运营公司公章和法定代表人地位， 如果其对外签署重大合同协议和不利于投 资方的法律文件， 投资方如何防范和撤销非法使用 “公章 ”制造的合同协议或法 律文件？ 【总结建议】 上述投资争议的产生的原因主要包括： 创始人虚构和夸大公司业绩数据； 公 司业绩下滑， 创始人经营和管理能力不能满足公司发展需要； 家族式企业经营思 维导致财务管理失控。 综合上述案件的焦点问题和 VIE 结构的专业性和复杂性， 本案解决争议的思 路主要是： 通过专业人士和创始人进行沟通， 利用年度例行审计的机会， 投资基 金和创始人共同委托审计机构进驻公司进

8、行财务审计， 投资基金从审计结果中发 现财务管理问题和掌握创始人部分违规或违法的证据； 在境外公司中， 分析章程 和系列投资协议文件后，安排投资基金对所持境外开曼公司的优先股进行转化 （普通股），并说服和联合一名原创始人进行股权累计，这样，投资基金在境外 公司的股东表决权占多数。然后，在 WFOE 层面，通过股东表决解除创始人作 为开曼公司授权代表职务， 撤销创始人在 WFOE 中的董事长兼法定代表人身份， 进而更换 WFOE 公章和营业执照，控制 WFOE 银行账户。在运营公司层面，根 据 VIE 控制协议（表决权委托协议和股权质押协议等） 制定严谨的法律防范措施， 7A 版优质实用文档 7

9、A 版优质实用文档 提前撤销和解除创始人 （管理团队） 对运营公司公章使用权和法人签字权， 采取 必要的重大资产保全措施。 从法律基础和经济基础方面， 有效阻止和防范创始人 的企图，预防其打破“ VIE”和控制公司重大资产。 投资基金通过上述法律救济措施掌握主动权， 也促使创始人进一步妥协和认 真考虑其继续违法的法律后果， 为案件的顺利解决建立了良好的基础。 当然，在 案件实际处理过程中， 遭遇不少国内公司管理法规的模糊地带， 需要协调商务主 管部门、 工商登记部门和公安部门的不同规定。 最终，投资基金由于在法律上掌 握主动地位，创始人面临很大的违法成本，迫使创始人（管理团队）妥协和达成 和解方案， 投资基金在支付管理团队一定补偿费用后得以实际控制公司， 避免更 大的投资损失。 通过本次投资争议，笔者建议投资基金在重视境外系列投资协议等法律文件 的同时，必须重视和重新审查已投资项目公司的公司治理建设和风险控制机制建 设，重点关注境内 WFOE 和运营公