合同法,损益相抵

1、合同法 ,损益相抵篇一：谈损益相抵规则的适用谈损益相抵规则的适用作者简介：方琦（ 1990- ），女，浙江衢州人，华东政法 大学 XX级法律硕士研究生，研究方向：民商法。 摘要：在民商法领域， 损害赔偿是一个重要的制度范畴， 而损益相抵又是其中重要的法律制度。在我国， 民法通则 、 合同法、侵权责任法都未对损益相抵作出规定，但在司法实 践中又采纳该原则。而损益相抵规则在适用中的难点在于其适用范 围及适用要件，即因同一赔偿原因而产生的可予扣减利益的识别。关键词：损益相抵；适用范围；适用要件；适用案型 确立损益相抵规则的两种理论， “差额说”与“禁止得 利说”本质上都源自于损害赔偿法的赔偿原则。在

2、司法实践中，常 常发生按照损益相抵规则将受害人利益加以扣销而违背正义的情 形。例如在受害人因受伤而获得第三人赠与的情形、受害人获得保险金的情形。 所以在实践中，存在很多排除适用损益相抵规则的案型 故对该规则适用要件及适用范围的讨论就很有必要。 一、损益相抵的适用条件 我国学者当前普遍认为，损益相抵的适用要件应该包括 三个方面：损害赔偿之债的成立，受害人获得了利益以及损害事实 和利益之间存在因果关系三点，前两者系前提，而因果关系则为关 键。 1（一）损害赔偿之债成立 作为损害相抵成立前提的损害赔偿之债既包括侵权损 害赔偿之篇二：合同法复习名词解释1. 实践性合同：除双方当事人意思表示一致以外，尚

3、 须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。2. 要约：希望和他人订立合同的意思表示。作出这种意思表示的人为要约人， 该意思表示的相对人为受要约人或承诺人。3. 要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的 意思表示。要约邀请是一种事实行为，不是意思表示行为，属于订立合同的预备 行为，其本身不发生法律效果。4. 要约的撤回：所谓要约的撤回是指要约人在发出要 约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。5. 要约撤销：要约人在要约发生法律效力之后而受要 约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。6. 承诺的撤回：是指受要约人阻止承诺发生法律效力 的意思表示。撤回承诺的通知应当在承诺通知到

4、达要约人之前或者与承诺通知 同时到达要约人。7. 代位权：是指债权人为了保全其债权，而于债务人 怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债 务人权利的权利。8. 撤销权：又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少 其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利9. 加害给付：加害给付是指因债务人的履行行为有瑕 疵，使债权人的其他利益受到损害。10. 先诉抗辩权：是指保证人于债权人未就主债务人的 财产强制执行而无效果前，可以拒绝向债权人清偿保证债务的权利。11. 预期违约：当事人一方明确表示（明示毁约）或者 以自己的行为表明（默示毁约）不履行合同

5、义务的，对方可以在履行期限届满之 前要求其承担违约责任。12. 违约定金：交付定金后，交付定金的一方如不履行 合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；收受定金的一方不履行合同 时应当双倍返还定金。13. 债权让与：在不改变债的内容的前提下，债权人通 过与第三人的协议将其债权转移给第三人。（狭义） 债权人的债权由第三人承受， 即第三人参与债的关系而成为新的债权人。 （广义）14. 债务承担： 亦称债务转移， 指的是债务主体的变更， 即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务转移于新债务人承担15. 抵销：是指当事人相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。16

6、. 提存：指债务人于债务已届履行期时，将无法交付 的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。17. 解约条款：在当事人以合同形式，约定一方或双方 保留解释权中保留解释权的合意。18. 继续性合同：履行必须在一定持续的时间内完成， 而不是一时或一次完成的合同。19. 可预见规则：当事人一方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成 的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反 合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同 可能造成的损失。20. 过失相抵：买卖合同当事人一方违约造成对方损失， 对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相

7、应的损失赔偿额的，人民法院应予支持的制度。21. 损益相抵：买卖合同当事人一方因对方违约而获有 利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。22. 不真正义务：当事人一方违约后，对方应当采取适 当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失 要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违 约方承担。23. 不可抗力：不能预见、不能避免并不能克服的客观 情况24. 免责条款：是指合同当事人约定的排除或者限制其 将来可能发生的违约责任的条款。25. 买卖不破租赁：即在租赁关系存续期间，即使所有 权人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买

8、受人不能以其已成为 租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人 返还租赁物。简答题1、我国合同法关于不安抗辩权的具体规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列 情形之一的，可以中止履行： （一） 、经营状况严重恶化； （二）、 转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三） 、丧失商业信誉； （四） 、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事 人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人依 法中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保后， 应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行 能力并且未提供适当的，中止履行的一方可以解除合同。2、我国合同法及相关司法

9、解释关于缔约过失责任的具 体规定概念：在合同订立过程中，一方当事人因没有履行根据 诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定 的损失，在这种情况下，前者所要承担的民事责任为缔约过 失责任。 缔约过失情形 1、假借订立合同， 恶意进行磋商 2、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3、泄露或不正当的使用商业秘密。当事人在订立合同过程中知 悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当的使 用，否则应当承担损害赔偿责任。 4、其他违背诚实信用原 则的行为3、我国合同法及相关司法解释关于所有权保留制度的 具体规定1）买卖合同当事人主张合同标的物所有权保留的规定 适用于不动产

10、的，人民法院不予支持。2）出卖人可以取回标的物所有权情形（一）未按约定 支付价款的； （二）未按约定完成特定条件的； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。3）取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔 偿损失的，人民法院应予支持。4）出卖人不可以取回标的物所有权情形买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上， 出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。第三人已 经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标 的物的，人民法院不予支持。5）出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出 卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主 张回赎标的物的，人民法院应予支持。买

11、受人在回赎期间内 没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另 行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、 再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原 买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院 应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明 显低于市场价格的除外。4、我国合同法关于格式条款的具体规定1）格式条款：当事人一方为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未与对方协商的条款。2）对格式合同的理解发生争议，按通常理解解释，有 两种以上解释，应作出不利于提供一方的解释。3）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的

12、权利和义务，并采取合理 的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方 的要求，对该条款予以说明。4）提供格式条款的一方当事人没有执行关于提示和说 明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条 款，对方当事人申请撤销该格式条款的， 人民法院应当支持945、我国合同法关于一般法定解除条件的具体情形（ 条）（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理 期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致 使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

13、6、运输合同中承运人的免责事由1）承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿 责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤 亡是旅客故意、重大过失造成的除外。2）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔 偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的 自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的， 不承担损害赔偿责任。7、委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权 委托人的介入权指的是在受托人与第三人的合同关系 中，委托人取代受托人的地位，介入到原本是受托人与第三 人的合同关系中。委托人行使介入权的条件是：第一，受托人以自己的名 义与第三人订立合同，第三人不知道

14、受托人与委托人之间的 代理关系，也就是说受托人与第三人是该合同的当事人，该 合同对受托人与第三人具有约束力；第二，当第三人不履行 合同义务时，间接影响到委托人的利益，这时受托人应当向 委托人披露第三人；第三，因受托人的披露，委托人可以行 使介入权。 委托人行使介入权的， 应当通知受托人与第三人 第三人接到通知后，除第三人与受托人订立合同时如果知道 该委托人就不会订立合同的以外，委托人取代受托人的地位， 该合同对委托人与第三人具有约束力；第四，因受托人的披 露，委托人也可以不行使介入权，仍然由受托人处理因第三 人违约而产生的问题。第三人的选择权指的是在受托人与第三人的合同关系 中，因委托人的原因

15、造成受托人不履行义务，受托人应当向 第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人 作为相对人主张其权利，即第三人可以选择请求委托人承担 违约责任，也可以请求仍然由受托人承担违约责任。但第三 人只能选择其一，选定后不得变更。论述题1、试论我国合同法所涉及的撤销制度（要约的撤销、 效力待定合同善意相对人的撤销、可撤销合同、债权人撤销 权、赠与合同中的任意撤销和法定撤销）可撤销的合同：是指已经成立且已生效，因为意思表示 不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的合同。可撤销合同类型：存在重大误解的合同；合同成立时显 失公平；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当 事人在违背真实意思的情况

16、下订立的合同；要约的撤销： 1、要约的撤销是指要约到达受要约人之后，将该项要约取消， 从而使要约的效力归于消灭； 2、撤销要约的通知应当在受 要约人发出承诺通知之前到达受要约人；3、如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的，或者 受要约人有理由相信要约是不可撤销的，并且为履行合同做 了准备工作，则不可撤销； 4、因撤销给对方带来的损害需 得赔偿 （缔约过失责任） 债权人的撤销权： 又称废罢诉权， 是指当债务人所谓的减少其财产的行为危及债权实现时，债 权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利； 行使的权利：债权人行使撤销权必须以自己的名义，向 人民法院提起诉讼，请求人民法院

17、撤销债务人不当处分其财 产的行为。债务人为被告，收益人、受让人为第三人。行使的效力：对于债务人，其行为一经撤销自始无效， 对于受益人应当返还财产。 效力待定合同善意相对人的撤 销：合同被法定代理人追认前，善意相对人有撤销的权利。赠与合同中的撤销权：任意撤销：赠与合同的任意撤销，是指在赠与财产的权 利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同；但在 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经 过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同；法定撤销：赠与合同的法定撤销，在以下条件具备时， 赠与人可享有赠与合同的法定权利：1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的；2）受赠人对赠与人

18、有扶养义务而不履行的；3）受赠人不履行赠与合同约定的义务的；4）严重影响受赠人的日常生活的，赠与人可以撤销赠 与但是撤销不具有追溯效力；篇三：合同违约损失赔偿原则合同违约损失赔偿原则(1) 完全赔偿原则。是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。根据合同法第 113 条的规定，损失赔偿额应当相当 于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益， 但。这里的损失仅指财产损失。也就是说，违约方不仅 应赔偿受害人遭受的全部实际损失，还应赔偿可得利益损失， 即包括合同履行后可以获得的利益损失。实际损失是现存的损失，可以说是“看得见，摸得着” 的损失，一般也不会产生争议。

19、关键是可得利益如何确定？ 可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益，它 具有以下特点：未来性。可得利益不是现实的利益，而是 一种未来的利益，它必须是经过合同违约方履行后才能获得 的利益。期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见 的利益，可得利益的损失也是合同当事人能够预见到的损失。 一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享 有的利益，但这种利益并不是臆想的，如果合同违约方不违 约，是非违约方可以得到的利益。(2) 合理预见原则。完全赔偿原则是对非违约方的有力 保护，但从民法的基本原则出发，应将这种损害赔偿限制在 合理的范围内。合同法第113条规定，“，但赔偿损 失不得超过违

20、反合同一方订立合同时预见到或者应当预见 到的因违反合同可能造成的损失。 ”这就是合理预见原则，又叫可预见性规定，主要包括以下 内容：预见的主体是违约方； 预见的时间是合同订立时； 预见的内容是违反合同可能造成的财产损失的范围；判 断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即 通常以同类型的社会一般人的预见能力为标准。(3) 减轻损害原则。也叫采取适当措施避免损失扩大原 则，是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措 施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负 责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免 的损害部分。也就是将减轻损害作为受害人的一项义务看待， 并

21、以此限制违约方的赔偿责任。 合同法第 119 条也作出 了明确规定， “当事人一方违约后，对方应当采取适当措施 防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得 就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理 费用，由违约方承担。”减轻损害原则的构成要件是：损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错；受害人未采取合理措施防止损害扩大；受害人的不当行为造成损 害扩大。(4) 损益相抵原则。又叫损益同销，是指受害人基于损 害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害 中扣除，以确定损害赔偿范围。这是确定赔偿责任范围的重 要规则。根据这一规则，违约既使受害人遭受了损害，又使 受害人

22、获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损 害与受害人所得利益的差额，这是净损失、真实损失，但并 不是减轻违约方本应承担的责任。我国民法通则和合同法都没有规定损益相抵原 则，但基于诚实信用原则和公平原则，应承认此原则。具体 地说，违约损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失，并 非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失， 又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害人因违约 行为而受益， 这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。 因此， 必须采取损益相抵原则。损益相抵原则的构成要件：违约损害赔偿之债已经成立。这是前提条件。即只有构成违约损害赔偿之债时，才有 必要确定损害赔偿范围，而损益