公司风险防范管理

1、公司风险防范管理 合同风险的防范与处理 一、风险与危机悬在公司头上的剑 在德国奔驰公司董事长埃沙德？路透的办公室里挂着一幅巨大的恐龙照片， 照片下面写着这样一句警语：“在地球上消失了的，不会适应变化的庞然大物比 比皆是。” 微软公司原总裁比尔？盖茨的一句名言是“微软离破产永远只有 18个月。” 这些公司的领导人都意识到了公司运营过程中时刻存在危机， 必须建立比较成熟 的风险危机应对机制。公司领导、员工都具有深刻的危机意识，在一定意义上可 以说是一个成功企业必备的素质。 这些事例说明，成熟的公司和卓越的公司领导人对于公司经营管理过程中的 风险危机有深刻的认识。风险和危机就像悬在公司头上的剑， 时

2、刻威胁着公司的 命运。只有避免和妥善处理这些危机，才能使企业获得最大利润，发展壮大。 公司在经营管理过程中，需要注意的风险有：企业运营管理风险，人力资源 风险、知识产权风险、公司重大项目风险、合同风险等等，在法律层面上，它们 各自有不同的预防和处理机制。今天我们主要谈谈合同预防机制。 二、合同风险防范机制 中国古代有个名医叫扁鹊。有一次，魏文王问扁鹊说：“你们家兄弟三人， 都精于医术，到底哪一位最好呢？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。” 文王再问：“那么为什么你最出名呢？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发 作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中 兄治病，

3、是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病， 所以他的名气 只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、 在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。但是对于 病人的健康来说，是长兄的方法最好，中兄次之，我的方法位于最后。”扁鹊的 治病理论也符合公司合同风险防范， 就是应当未雨绸缪，防患未然，不要临渴掘 井，慌乱应对。 所以，我们在日常处理合同的时候，要注意以下三个步骤： 第一：事先防范是基础，建立防火墙。 一个公司在事前防范的投入与事后救济的投入是成反比的。事前防范投入成 本大，事后救济投入的成本就小；事前防范投入成本小，事后救济投入的成本

4、就 大，并且，取得的效果还比较差。 第三方裁决为主的事后救济，其结果具有不确定性。法律上是应该赢的官司 也可能受地方法治环境的影响结果输了； 或者官司虽然赢了，但是无法执行；或 者赢了官司，输了生意。 还有，诉讼和仲裁是极其耗费人力、物力、精力、财力、注意力的事情，往 往一个案件需要很长的时间才能有结果，而且不一定有什么样的结果，即使有了 好的结果，也不一定能执行，因此，事后救济的结果往往 “杀敌一万损兵三千”。 第二：过程控制是关键，像降落伞一样平稳降落 什么是过程控制？我们有了法律风险的观念意识， 建立了有效的法律风险防 范机制，还有一系列的法律风险过程，同时对公司的管理人员和职员进行了法

5、律 风险方面的培训，但是，仅有这些，还不够，以上的观念、机制、培训都必须落 实到实务当中，就是要对具体事件的进行过程控制。 需要有专业的法律人员来跟 进过程，才能真正落到实处。 过程控制关系到法律风险在公司运作中是否得到有效控制，过程控制贯彻并 渗透于公司运作的每个过程，关系到公司每个部门，甚至每一个岗位。事先防范 做好了，但过程控制没有做好，同样也不行。例如：一份合同签订时对我方很有 利，但是，在履行过程中，双方的信函往来或形成的会议纪要足以变更原有的合 同条款。如果没有有效的过程控制，没有相关的人员注意和跟进这种变化， 往往 最后合同回向着不利于我们的方向发展， 甚至我们都不知道这种发展，

6、莫名其妙 的吃了亏。因此，法律风险的过程控制是风险防范的关键因素， 过程控制做好了， 公司法律风险防范体系就做好了，公司的法律风险就得到了有效的控制， 事后纠 纷也就少了。 第三：事后处理，像消防员一样亡羊补牢。 我们今天主要将合同风险的预防，如何对付风险发生以后的合同诉讼，我们 以后有时间再谈。 三、合同实务 （一）合同的成立和有效 1、什么是合同成立 合同是一种协议。协议是如何达成的？是协议当事人经协商而达成的一致。 简化为在合同的订立中一方发出要约， 另一方承诺，承诺生效的时候，这时候合 同就成立。因为承诺生效的时候，就表明当事人间达成了协议。 所以说合同的成 立也就是指合同当事人通过意

7、思表示达成一致的状态，这称之为合同的成立。 合同成立对应的概念是合同的不成立。 是双方当事人有意思表示，但没能达 成一致，没有达成协议，这种状态就是不成立。 合同成立不考虑当事人意思表示的内容如何， 及内容是否真实，也不考虑主 体是否合格，仅考虑当事人间有没有意思表示， 有没有达成一致。因此在法律上 看待时合同的成立与否是一个单纯的事实判断。那么这种事实是一种客观的事 实，比如说如果日本某公司向中国某公司发出要约，他将汽车卖给中国公司，中 国公司对这样的交易表示接受，这时意味当事人间达成协议，合同成立。合同成 立不考虑卖的是什么东西，是军火还是汽车，这里不加以考虑，仅是一个事实上 的考虑，而不

8、进行价值的判断。 合同什么时候成立？关于合同成立的界点问题是有一些规则的。在中国合同 法中，关于合同的成立问题，有如下的规定。 第25条，承诺生效时合同成立。这是合同成立的基础性的基本的规则。 第32条规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事签字或盖章 时成立。 第33条规定，当事人采取数据电文，要求确认书，签订确认书时合同成立。 第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同， 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

9、这是关于合同成立的规则。在中国民法中，除了合同法的规定以外，一般认 为在其他的法律行为其他的场合还有一些规则， 比如说实践性合同，除当事人意 思表示一致以外，还必须物的交付。物的交付是合同的成立还是生效问题， 一般 认为是成立问题。交付标的物合同成立。借用合同是一个实践性合同。如借用汽 车，山本先生向中田先生借汽车，双方达成一致，这虽然意思表示一致，但没有 约束力，如果没有借给中田先生不算违约。 只有当汽车车交付给对方，才产生权 利和义务。我们应当看物的交付是成立的条件，而不是生效的条件。 2、什么是合同有效 有效与无效是一个相对的概念。有效是指合同符合法律规定的有效条件，能 够产生当事人预期

10、的法律后果，这样的判定为有效。因此无效是指违背了法律规 定的有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。那么判定合同有效与无效的依 据是什么呢？ 第一，根据中国民法通则第五十五条的规定， 行为人要有相应的民事行为能 力，根据这点来判定我们说一个完全民事行为能力人可以从事法律所不禁止的任 何的民事活动。一个限制民事行为能力人可以从事与他的民事行为能力相适应的 民事活动。如果其超过他的行为能力而订立的合同原则上应认定为无效如果监护 人追认则为有效。无行能力人所订立的任何合同都是无效的。 如果是法人，法人 必须在其业务范围内从事民事活动， 如果超过则为越权行为。在这个问题上，最 早确立的原则是无效，现在

11、是相对无效，给企业更宽容的环境，从绝对无效到相 对无效。 第二是意思表示真实。既然合同是当事人间的协议，是意思表示的结果，只 有所表达的意思与真实的意思是一致的，这样才是圆满状态。因此欺诈或胁迫而订立的合同则违背了当事人真实的意思表示， 中国合同的法则规定为此类的合同 是可变更或可撤销的合同。对合同的效力作了严格的限定。 第三，不违反法律和公共利益。根据民法通则第五十五条，民事法律行为有 效的条件来评判断合同，符合则为有效，不符合则为无效。这里我们看有效无效 的问题，首先要判断合同有效无效的前提是合同已经成立， 如果不成立的合同不 其次有效无效判定体 比较一下，合同成立 能进行判定。所以合同的

12、成立是判定合同有效无效的前提。 现了法律上的价值观念。因此有效无效的判断是价值判断。 的问题是事实的判断，放在哪个制度里都是一样的，如在日本与放在中国一样， 都是成立的，因为他是事实上的判断。而价值判断则不同，在不同的法律制度下, 所做的判断的结果可能会不同或相反。 合同法的价值取向是促进交易和鼓励交易， 他与民法通则的价值取向亦不一 样。所以合同有效与否与成立与否是两种完全不同的判定。在法律上，一项合同 被认定为有效仅是表明能够产生当事人预期的法律后果，一项合同无效是指他确 定的不能产生当事人预期的法律后果。 无效有三种自始无效，当然无效和永远无 效。无效的合同不仅不能产生当事人预期的法律后

13、果， 还要承担合同无效的法律 后果。引起民事责任。这表明法律对无效的合同，不仅不承认他的法律后果，而 且赋予他相反的法律后果。我们看到他有没有解决是不是发生效力的问题呢？他 仅是判断能够产生预期的后果，是不是产生了预期的后果，这里没有。就如没有 办理抵押登记的合同，只是判断不能发生法律后果，是不是永远不能发生呢，这 里没有解决。 （二）怎样起草或者审阅合同 1、注意签约对象的主体资格 当前，中国企业的性质、种类、背景比较复杂，有关部门的管理不到位现象 比较普遍。在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易 对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方

14、的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公 章、授权书、营业执照复印件等证件，有的企业因连续两年不参加年检而已被工 商部门吊销营业执照，如果你稍一疏忽，就可能掉进一些别人设置的陷阱。 2、注意用词严谨 书写合同应依据谈判的原始文件进行， 是对谈判内容严格、准确的文字表 达，所以应避虚就实。就实就是全面、严谨、准确地以文字表达谈判内容及其实 质。避虚就是在书写中应尽量避免使用虚词、弹性语词，如“尽可能”、“以最大 努力”、“争取”等等 还有一个案例，原告甲乙口头约定，由乙向甲借款五万元。后来，乙归还了 部分借款，甲为乙出具一张凭据“还欠款一万元”。后来，甲因乙迟迟不归

15、还余 款，遂向法院起诉，要求乙归还余款4万元。这就出现了两种理解方法：一种认 为，甲为乙出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到了乙归还的欠款1万元, 乙仍然欠款4万元，这里的“还”应读为 HUAN ;另一种意见认为，甲出具的 条子是一张证明，它证明了，甲与乙之间现存的欠款标的额，此处的“还”应当 读为HAI，意思为，乙还有1万元未归还，故应判令乙归还甲1万元。 某一合同中有这样一条：“合同生效后不得超过45天，乙方应向甲方缴纳X X万美元的履约保证金。超过两个月如未能如期缴纳，则合同自动失效。 ” 这里“两个月”究竟从哪一天开始算起，是合同生效之日开始算起 ？还是合同生 效45天以后算起，写

16、得不明确。 某化肥厂从日本引进一套化肥设备， 合同有这样一条：“某管线采用不锈钢 材料”。没有具体指明管线应包括阀门、弯管、接头等。结果，在合同履行中， 日方认为管线只指管子，我方则认为包括其他，但由于合同没能写明，也无从交 涉，干吃哑巴亏。 以上事例说明，一定要注意合同的用词，在有些合同上，往往是一字千金。 马虎不得。 3、价格条款需要明确 (1) 首先，钱款要大写 (2) 其次，标明货币单位 合同中，钱款的规定往往是最为重要的，要注意标注好货币单位，合同的价 款，1000元，至V底是美元还是人民币，还是日元？他们之间的差别非常大。在 国内合同中可能大家不会有太大的分歧， 但是，签订外贸合同

17、时，这些用词就要 、I、-7* 注意了。 (3) 再次，要列明单位价格 有的企业在签订商品买卖合同中，标的是多类商品，但却只在合同中明确各 类商品的总价款，而不确定具体每种商品的单价，如果其中某个批次出现问题， 就容易产生纠纷。 (4) 最后，支付条款 提到钱款就要提到另一个问题，支付。比如在协议中我们通常会写：货到付 款。其实这是一个很模糊的条款，如果有多批货物，是收到第一批的时候付款， 还是收到全部或在付款？是当天一次性付清全部货款，还是分期分批支付，是现 金支付，还是通过银行办理转帐结算？ 4、在合同中明确违约金和赔偿金计算方法 合同法虽然规定一方违约，另一方可以向其追索违约金和赔偿金，

18、 但如 果合同中没有明确违约金的数额，法院就会视为双方当时放弃违约金权利， 而不 予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后迅速确定赔偿 金额。所以，必须在合同中约定违约金条款。 在我们签订合同的时候，可以计约定违约金，由约定定金，则一旦对方违约， 我们可以自由选择适用定金或者违约金， 选择的方法是看哪一个赔偿的数额比较 5、确定争端解决方式 (1) 仲裁还是诉讼 费用、时间、自由度、公开性等 （2）怎样订立仲裁条款 有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方） 所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约 定，实际上不具有任何法

19、律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或 约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称， 如 广州仲裁委员会、中国对外贸易仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后 只能由当事人协商签订补充协议予以明确， 协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款 无效。 6、确定管辖机构 根据民事诉讼法有关规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选 择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院 管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。在签订合同时，双方 一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以 后为争管辖法院而斗的你死

20、我活了。 特别是外资企业，更要注意，因为外资企业 的涉外业务相对比较多，可能涉及的合同连接点也多，选择不同的管辖法院，对 缩小诉讼成本，保存证据，乃至赢得诉讼都有重要的意义。 确定管辖机构有什么好处呢？除了一些灰色的司法关系方面的原因，还有比 如我们同山西的签订一批手机的合同，现在出现了争议。如果我们的合同实现选 定在广州市的某个法院来解决争议， 就要比在山西的某个法院要方便得多， 否则 我们需要有人一趟一趟的往山西跑，出差要费用，和法院传递资料要时间，等等 会造成很多的麻烦，如果山西法官说几句方言，我们都听不太懂，这个官司怎么 打？ 7、确定适用法律 这个条款与涉外的合同有关，简单说一下：具

21、体使用哪国法律，对于解决纠 纷非常关键。对于同一事情，不同国家往往有不同的法律规定，而作为仲裁机构， 甚至作为法院，在法律没有禁止的情况下，往往会支持适用双方签订合同时约定 的法律，所以，选择适用法律，对合同双方当事人来说，非常重要。 （三）怎样签署合同 1、调查情况 （1） 了解对方的基本情况；订立合同之前要尽可能多地了解对方资格、信用状 况，留意对方的营业执照是否过期未年检、是否是假执照、单位经营场所和办公 场所是否与其所言相符。 （2）审查对方有无签约资格；我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规 定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我们与没有资格的主 体签订此类合同将给

22、我们带来经济损失。（无效合同的处理方法：合同法第五十 八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要 返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过 错的，应当各自承担相应的责任） （3）调查对方的商业信誉和履约能力。 察看对方有否皮包公司的迹象、有否濒 临破产或经营境况日益恶化的迹象、有否违法经营范围、有否信誉欠佳的中介人 牵线搭桥、有否高额回扣引诱、有否劣迹或商业丑闻等，最好到对方单位亲自察 看一下，不要轻信电话、传真或第三方的言辞，还有，与外国公司找交道，不要只 看母公司的信誉和资产情况，实际上母公司对子公司是不负连带责任的。 2、注意合同

23、的形式 合同形式符合规定要求：其一，书面订立，当事人或其代表签字。其二，合 同的附件是合同的自然组成部分， 具有与合同正文同等的法律效力。 其三，需经 有关部门批准的合同，一定要申请批准才有效。其四，内容简单手续简便的合同， 不一定要有完备的条款。 3、注意定金与“订金”的区别 法律规定： 定金数额不得超过合同总价款的 20%，超过部分 将不被视为定金。 定金是债的一种担保方式，合同法规定当事人可以依照中华人民共和国担 保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当 抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，

24、应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性， 在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了“订金”，而“订金” 在法律上被认定为预付款，不具有担保功能。 4、盖章的学问 中国法律容许公司法定代表人的签字就足以代表公司， 但是合同上盖一个公 章就可以代表公司的传统并未改变。 也就是说，中国公司签订合同时，有三种法 定方式，既可以只盖一个公章，也可以只有法定代表人（或其授权代表）一个人 的签字，也可以既盖公章又由法定代表人（或其授权代表）签字。 在和企业签订合同的时候，如何确认一个公司的公章是真实的呢？如何确认 签字的人的确是该公司的法定代表人或具有合法的授权呢？若公章不是真的，合 同无效。若签字

25、的人不具代表性，合同也无效。 在我们和商业伙伴第一次打交道的时候， 建议外采取下列签约方式： 1签约前，取得当地公证处开具的对方公章证明。 2签约前，取得公司注册地工商局的公司档案影本， 证明对方法定代表人的 身份。重点是要在最接近签约时间获得这份影印资料， 因为对方可能在复印后签 约前变更法定代表人的登记。 3签约前，取得当地公证处开具的对方法定代表人身份证明。公证的时间应 该在最接近签约时间进行，因为要防止对方在公证完后签约前变更法定代表人的 登记。 4合同上要规定，签约时对方要盖公章并由法定代表人签字， 并且只要公章 或法定代表人签字有一个真实，该合同就生效。 5合同上要规定，合同的另一

26、个生效条件是签约后， 我方在公司注册地的工 商局取得公司档案影本，证明对方法定代表人在签约前一天与后一天都是公司的 法定代表人，而且对方法定代表人与合同签字者为同一人。 我方的履约义务必须 在核实后再开始启动。 6签约后，取得公司注册地工商局的档案影本， 证明对方法定代表人在签约 前一天与后一天都是公司的法定代表人，而且对方法定代表人与合同签字者为同 一人 合同盖章的形式也很重要，有的合同有好几页，如果我们仅仅在最后一页盖 上公章，或者签上法定代表人的名字，对方可以把前面的几页偷偷换掉， 里面的 价款、支付方式等等关键的权利义务就会全变了， 那就会非常不利。所以在盖章 的时候，尤其是多页的合同

27、，需要盖骑缝章，就是在合同的所有页上盖一个章， 这样就能保证合同中间的条款不会被偷换。 中国法律容许公司法定代表人的签字就足以代表公司，但是合同上盖一个公 章就可以代表公司的传统并未改变。 也就是说，中国公司签订合同时，有三种法 定方式，既可以只盖一个公章，也可以只有法定代表人（或其授权代表）一个人 的签字，也可以既盖公章又由法定代表人（或其授权代表）签字。 外商在和中国企业签订合同的时候，如何确认一个公司的公章是真实的呢? 如何确认签字的人的确是该公司的法定代表人或具有合法的授权呢？若公章不 是真的，合同无效。若签字的人不具代表性，合同也无效。 对想要和中国公司打交道的外商而言， 具备签订有效合同的能力，显然是不 可或缺的。 为了