缔约过失的必要性

1、缔约过失的必要性缔约过失责任存在之必要性摘要：本文将从缔约过失原则产生的原因，缔约过失责任的适用情形，缔约过 失责任的意义（主要从与违约责任范围比较的角度上说） ，来阐述缔约过失原则 存在的必要性，对民法责任体系的完善，还是对具体的实践生活所需。 关键字：缔约过失 合同风险 市场秩序 违约责任 缔约过失责任的真正存在的必要性不是它的内涵、特点、产生根据、构成要 件、归则原则、赔偿范围等因素在法律形式上区别于违约责任的种种相应特征。 而是现实的种种变化带来的人们确实需要决定的。一、缔约过失原则产生的原因1.1 为降低合同风险的需要 由于社会经济的快速发展，所导致的债的意义的转变，由获得物的所有权

2、 向资金的快速周转所带来的债的快速移动开始转变。债的快速移动决定了合同 的风险发生率开始升高。而导致合同最终订立与否的因素很多。有合同成立之 前的原因导致合同倾覆，以致合同目的不能得到实现；有合同成立之后的原因 导致合同覆灭，而至双方主体从权利义务阶段转向责任承担领域。再加上现代 科学技术的发达和对人们生活的深入渗透，社会分工的细化，企业之间呈现横 向和纵向的链状结构，牵一发动全身，直接的和潜在的因素都可能构成合同的 风险。合同的风险与合同的目的的实现存在必然的联系。合同目的实现的合同成立前 风险责任的承担一般都有缔约过失原则来约束。（1）履行能力的变化。和平发展的世界格局下，各国的经济快速昌

3、盛，国民富 足，使得交易中的双方履行能力有了提高，履行能力的提高，使得合同实现的 风险，从合同成立后更多的转向合同成立前。使得合同能否缔结，能否生效成 为了主要问题。在履行能力能得到保障的同时，怎么使履行效益达到最大化， 到成了双方主体关心的问题。而这种问题更多的实在合同订立以前双方主体所 要考虑的。因此，更需要规制一种对合同前义务的违反的责任承担的法律规制。（2）交易标的和数额的变化。从以前的货通天下到现在的汇通天下，以及交易 标的和数额逐渐增大，再加上我国对合同成立认定的标准的限制标准（债权合 意+交付）苛刻，使得为达成合同成立，前期的准备工作开始加重，无疑加重了 合同主体双方的义务，一旦

4、这种义务被违反，这种责任还不在违约责任的范畴， 必由新的责任规定。（3）交易机会的增多，因债的快速移动，双方主体获得更多的与第三方主体交 易的机会，因此，很容易出现一个交易标的出现多个合同中，而这与企业的利 润最大化的目的不谋而合。这种主体的多方选择性，就决定了合同的风险性加 高了，这中风险性所带来的损害后果也属缔约过失责任中的第三方交易主体的 间接利益。在我国，它属于缔约过失责任当中应赔付的范围。谈合同风险与缔约过失关系，是在合同本体的范围内说缔约过失原则对合 同主体的作用，下面从合同之外来谈谈合同的不成立与缔约过失的关系。1.2 为某种程度上合同效果的最优化的需要 上面说到债的转移的快速化

5、和交易可选择性扩大趋势的到来，决定了合同 目的的实现不一定是最好的双方主体的意思自治选择。合同只是一个达到主体 目的实现的一个形式，但该合同不一定是最优化的选择，合同未缔结之前，主 体违反缔约过失原则，向对方主体赔偿损失，并同时与第三方主体缔结，全面 圆满地实现了他本想缔结合同的目的，资源得到了全面的利用。此时不得不说， 缔约过失原则在为一方主体实现他目的的最大化的前提下，提供了一个良好的 过渡作用。这种过度作用使得合同的最终相对方实现了其合同目的，也满足了 合同中参与人的损失弥补。这种缔约过失某种程度上并不是真正意义上为缔约 产生的过失，这种未必是主体最优选择的缔约反而成了合同主体想真正达到

6、其 合同目的的一种障碍。缔约过失原则，客观上偏重于对损害方的利益弥补，但 同时也满足了新的合同双方的需要。1.3 市场秩序的需要 合同前义务的扩大趋势所导致的对合同双方主体的义务加重现状，使得新 的无形义务和无形权力出现了，但法律未加以干涉，使得这部分的法律行为处 于权利义务模糊的状态。权利义务不明时，责任也一样不明，该是市场秩序混 乱的标志。缔约过失责任和违约责任的双轨制效应完善了市场的需要和民事主 体的需要。另外，一方为交易所做的种种准备因合同的最终未成立，并生效而 遭受损失，并且不能得到相应的补偿。使得缔结交易的人，人人自危。对民法 所强调的诚实信用原则和公平正义原则无从加以保护和体现。

7、缔约过失原则本 身就是站在基于诚实信用原则所设定的合同先义务的基础上，和民法对不正当 损害的返还和填补原则的前提下设定的。新的民事行为的出现必然需要新的权 利义务和责任的相应机制与之相契合，这样才能稳定秩序。1.4 为完善民事法律责任体系的需要 新的民事行为的出现，导致了一方主体遭受损失，而这种损失的请求权基 础又脱离了违约责任和侵权责任的范围，而又得不到相应的赔偿和补偿。法律 虽然没有规定具体的权利义务责任机制来约束市场主体的这种不恰当行为。但 根据合法权益应受到保护的法律精神，在诚实信用和公平正义，以及简接的效 率原则的指导下，对这种行为进行义务和责任的规制。从而完善民法责任体系。二、缔约

8、过失责任的适用情形从缔约过失责任产生过程与保护利益来看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、 磋商到合同订立无效被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，这 种关系不以给付为内容 , 但依诚信原则 , 当事人此时负有相互协助、 通知、说明、 照顾、保护、保密等附随义务。这些附随义务的性质与强度已超出一般侵权责 任法的注意义务 ,而与合同关系较为接近 ,适用合 同法的原则比较符合当事人利益状态。缔约过失责任实质要求缔约双方在缔约 过程中依诚实信用原则行事 ,一旦违反此原则致相对人损害则承担缔约过失责任 以此来强化当事人之间这种信赖关系巩固社会交易秩序。从上面对缔约过失责任的一般描述上，可以得知

9、 情形一：合同从开始接触、磋商到合同订立然后无效或被撤销这个阶段， 其过程中合同主体遭受的损失，此为成立缔约过失原则适用的构成要件之一。 再加上主观上必须使另一方有过错，包括故意和过失；当事人主观上有过错与 另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。此即为缔约过失原则适用之 范围。情形二：合同从开始接触、磋商到合同订立过程中遭受一定的损失，然后 合同继续成立，并不被撤销的情形，该情形下合同的目的得到了实现，双方都 没有违反合同的主给付义务。显然不属于违约责任的范畴，这种损失算不算信 赖利益的损失？信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人之间 财产减少，也包括信赖人的财产应该增加的利

10、益。信赖利益赔偿的结果是使当 事人达到合同未曾发生的财产状态。因此，此种情形下的损失也算信赖利益的 损失，当属缔约过失责任的管辖范围。情形三：对于合同成立与生效不是同一时间的，缔约过失责任和违约责任 的分界点是从合同成立开始算还是从合同生效开始算？一般合同的法律效力是 从生效时产生。为了保护当事人在合同成立到生效这段时间里的利益，这时候 合同的效率还未产生，合同主义务还无从说起，所以只能对之加以缔约过失责 任进行保护。情形四：就是合同生效后，由于合同主体对合同主义务的违反，而导致合 同目的不能实现而遭受的损失，我国合同法为了确保合同债权，是当事人 实现订立合同之目的履行利益之实现，于当事人违反

11、义务时，法律明确 规定应该承担违约责任。这四种情形大概概述了一个合同从生至止的过程中的整个民事行为，缔约过失责任在规范其本部民事行为的相应法律责任上，能维护民法为私法的大统， 并与违约，侵权责任并用于不同的民事行为范畴，在约束自然人的民事行为上 形成一个整体体系。三、缔约过失责任的意义从部门法意义上来看首先，缔约过失责任制度的建立完善了债权法关于债的发生根据的理论。 在民法理论里普遍认可的债的四种发生根据上，即侵权之债、合同之债、不当 得利之债、无因管理之债，又产生了基于信赖利益损失产生的缔约过失之债。 虽然我们可以把缔约过失责任归入广泛的合同之债，属于契约责任中的一种， 但是为了有别传统意义

12、上的合同之债，即违约之债，我们认为缔约过失责任制 度是需要独立的。因此，这就是民法中的有关债的发生根据的理论得到了完善， 为我们区分不同的债和保障自己信赖利益债权提供了基础。其次，缔约过失责任制度有助于完善民事主体的权益保障机制，建立完整 的义务体系 从权益保障体系来看，若无缔约过失责任制度，则难以对信赖利益进行保护， 这样在缔约阶段产生的信赖利益失去了法律保障，从而使法律对民事主体合法 权益的保护存在严重的缺陷； 从义务体系来看，缔约过失责任在督促当事人在 缔约阶段，履行其依诚实信用原则 产生的附随义务。该义务的履行直接关系到合同能否合法有效、当事人的利益 能否得到保障的问题。 因此，从附随

13、义务发展到给付义务， 形成一个 “义务群”， 该义务群是一个完整的义务体系，各项义务之间相互联系，缺一不可。最后，它完善了民事责任体系，民法实行的是损失填补原则。缔约过失责任 与违约责任、侵权责任共同形成一个整体的责任体系。使得权利义务责任的线 性机制得以贯穿，主体权利的形势、义务的承担、责任的对损害的弥补得意完 善。从实践意义上说最重要的是，缔约过失责任制度有利于降低合同风险提高市场交易的安全 性，保证市场秩序和经济高效运行。众所周知，市场交易有风险，而带来风险 的两个可能是：（1）国家政策的变化； （2）整个市场信用的降低，相对于前一 个可能，后一种市场自发产生的风险可以通过各种相关制度的建立控制在一个 合