实收资本的有关法律问题

1、实收资本验证中的有关法律问题讲座目录一、CPA应否关注发起人或股东资格的合法性案例1 案例3二、审验现金和实物出资应关注哪些法律问题案例4-案例5三、法律允许采用公司法规定之外的出资方式吗案例6-案例7案例1非完全行为能力人可以作为公司发起人吗?（一）案情介绍三个学生约定一起设立经营以打字复印等业务的有限责任公司。其中章某、刘某均19岁，分别以父母资助的电脑复印机等作价出资， 严某15岁以叔叔赠予的现金 3万元出 资。注册会计师出具了验资报告 ，但工商管理部门在 登记过程中却以，严某是限制 行 为能力人，不能设立公司为理由，不予登记。（二）本案的不同意见1. 非完全行为能力人不能担任发起人1）

2、发起人是参与公司设立活动，认缴出资并在公司章程签字盖章、承担相应法律责任的人；2）办理公司事务必须是具有完全行为能力；3）公司法97条规定公司不能成立时，发起人应承担特定责任；2. 非完全行为能力人可以作为发起人1）公司法：没有禁止性规定/以出资承担有限责任2）民法通则：民事权利能力平等/法定或委托代理制度3）财产能力与责任能力或意思能力是不同的法律概念附录：公司法第 97条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款， 负返还股款并加算银行同期存款利息 的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发

3、起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。案例2外国人可以成为内资有限公司的股东吗?（一）案情介绍某外国人与中国公民申请设立有限责任公司，注册会计师认为可以按公司法的规定 出具验资报告，但工商管理部门却认为只能按照外商投资企业法的规定注册登记为中外 合资企业。（二）不同意见1. 江平等法律专家意见：-外国公民可以成为有限责任公司股东1）符合公司法规定的自然人股东资格2）外商投资企业不是外国公民投资的唯一方式3）现行法律没有禁止外国公民成为有限公司股东4）不能享受优惠政策的外商投资企业都作为有限责任公司管理2. 国家工商局意见：-外国公民只能按照外商投资企业法的规定投资1）国内公

4、民与国外公民实行不同投资政策2）便于工商部门的管理附录：公司法相关规定第19条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。第20条 有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立案例3非营利性法人能否作为发起人或股东（一）案情介绍某企业工会与某校友会欲设立咨询性的有限责任公司，各出资50万，可否出具验资报告，可以登记注册吗？（二）法律分析意见该案例反映的是机关法人事业单位法人社会团体法人能否开办公司的问题对此,

5、我国现行法律采取以下政策：1. 绝对禁止主义-1）国务院93年17号文:党的机关 权利机关 政协机关 司法机关 行政机关不能作为 投资主体办企业；2）国务院办公厅98年文:禁止军队武警部队政法机关经商；2. 原则禁止主义一1）88年基金会管理办法 /基金会不得经营或管理企业；2）98年社会团体登记管理条例/社会团体不得从事营利活动；3）98年民办非企业单位登记管理条例/民办非企业不得从事营利性活动3. 例外许可主义-98年1月7日公司登记管理若干问题的规定 ：1）第17条规定： 机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或发起 人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应

6、当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。 ”2）第18、19条规定：村民委员会可以作为投资主体设立公司；具有投资能力的城 市居民委员会可以投资设立公司。3）第21条规定：会计事务所、律师事务所、资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司4）99年6月29日国家工商局第173号文：社会团体（含工会）、事业单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但按照中共中央、国务院的 规定不得经商办企业的除外。”案例4现金出资需要探讨的有关法律问题（一）案情介绍甲与乙签订大米购销合同，约定甲向乙销售 50吨大米，价款为10万元。乙如期付款后，甲却没有如期交付大米，而是以该笔10

7、万元款项与其他两人设立了一个有限责任公司。经法院审理，购销合同存在欺诈被认定为无效，甲应承担返还财产责任。1）CPA因不知道该笔出资的来源，为其出具了验资报告，应承担法律责任吗？2）CPA明知该资金来源，可以出具报告吗？（二）本案引申的法律问题1. 能否以非法获得的现金出资？1）对承担刑事等公法责任的现金 ，应否定其出资的合法性吗 ？2）对承担民事等私法责任的现金，应否定其出资的合法性吗 ？2. 能否以借贷取得的现金出资 ？1）公司法：没有禁止性规定2） 中外合作经营企业合营各方出资的若干规定：合营各方认缴的出资必须是 自己所有的资金，不得以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资3）贷款通则第2

8、0条：不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外；4）:经国家有权部门核准登记符合本办法五项条件的， 可以发放人民币或外币中长期贷款用作出资 ，不超过新 增投入资本的50%.5）司法判例:否认借款投资合法性并行使追索权3. 股东能否将公司担保而取得的借款用作出资？1）公司法规定：董事经理不得以本公司资产为股东个人债务担保；2）违反上述规定的出资在法律上是否有效？3）注册会计师应否在审验和审计中予以关注？4. 中国公民是否允许用外币出资 ？1）公司法：没有禁止规定2）地方性法规：江苏省政府2000年12月28日185号文 出国留学 工作人员可以用外币 投资内资企业”5. 现金出资的比率有无

9、强制性要求？1）原有限责任公司规范意见：货币出资的最低限额为法定注册资本最低限额的50%;2）公司法：没有明确规定.6. 现金出资到位的法定标志是什么？1）公司法：存入设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；2）公司注册资本登记管理暂行规定：该临时帐户为设在新设立公司所在地银行的专用帐户”，公司成立前，任何单位和个人不得动用专用帐户”内的资金；3） 深圳工商199478号文：临时帐户的使用有效期应与公司名称预先核准通知书 的有效期限6个月相一致”。7. 可否用特殊形态的现金出资？1）银行支票 是否空头支票？2）商业票据一是否到期？3）国库券煜否可以变现？8. 股东在公司开办期间的代垫费用可出资

10、吗？1）可否视为现金出资？2）是否进入临时帐户？3）是否违反不得动用的规定 ？案例5实物出资应关注哪些法律问题?（一）案情介绍某房产公司股东之一某外资股东用其独资子公司名下的物业投资，未办理产权过户手续,注册会计师就为其出具了验资报告，但则说明段中作了披露因发生贷款纠纷，判决其承 担补充清偿责任（二）本案引申的法律问题1. 哪些实物可以用于出资 ？1）标的物的确定性 一须股东协商一致并在章程明确2）标的物的现存性 一是出资人所有且不能附有期限和条件中外合资经营企业合营各方出资的若干规定第2条：凡是以实物作价出资的，必须是自己所有并未设立任何担保权物的实物，出资者应当出具拥有所有权和处置 权的有

11、效证明；3）价值计量的可能性一必须能以某种方法评估折价4）标的物独立转让性-能够交付转让给被投资公司5）公司经营的需要性-与被投资公司经营目的范围适应*中外合资经营企业法实施条例第27条：作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须是合营企业生产必不可少的。*有限责任公司规范意见第12条：股东出资的实物，应当为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资。*关于企业登记管理若干问题的意见第4条：股东以实物折价入股的，其出资应当是能够作为资本直接用于公司生产经营所需的物品，否则不予登记核准。（工商企字1999第173号）2. 现行法律是否一律禁止使用他人财产出资？1）最高法院87年2月23日民他字第

12、29号关于非所有权人将他人房屋投资入股应如何处理的批复：属于侵权行为，入股行为无效。2）南京中级法院 95年飞龙公司诉日本某公司单方申请合营企业注销案判例： 以租赁取得的他人财产出资，不应予以认可。3）合同法第51条：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”3. 设定担保抵押权的财产是否一律不能出资？*甘肃高级人民法院关于兰州建银行与甘肃三产公司抵押贷款纠纷案判例：银行根据调解协议查封三产公司已投资入股的抵押物一天河大厦，侵犯了被投资公司的使用权。*担保法第49条：抵押权设定后，抵押人的所有权并未丧失，只要不影响抵押权 人的优先受偿权，抵押人

13、可以对抵押物进行法律上或者事实上的处分，并不因此构成对 抵押权的侵害。4. 实物出资的作价必须履行评估”程序吗？1）公司法第24条：对作为出资的实物，必须进行评估作价，核实资产，不得 高估或低估作价。2） 小企业会计制度3101实收资本的规定：投资者以非现金资产投入的资本应 按投资各方确认的价值借记有关资产科目，按投资者应享有的注册资本的份额计算的金额，贷记实收资本以及资本公积。3）股东自行评估还是法定机构评估？5. 实物出资的 财产权转移的规定？公司法第25条规定：应当依法办理其财产权的转移手续。1）事实上的转移一设立前向设立中公司履行实际交付财产或权利资料的手续;2）法律上的转移-设立后出

14、资人与公司办理财产权利转移手续6. 实物出资财产权转移的法定时间？1）公司法规定：验资确认时。2）公司注册资本登记管理暂行规定第 8条：成立后半年。3）实践中可供选择的时间发票日/报关日/鉴定日/验收日/确认日/入帐日/使用日/过户日4）人民法院司法判例：附录：公司法25条规定股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的 转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。案例6公司法规定之外的出资

15、方式合法吗?（一）案情介绍某股东用应收被投资公司的债权增加投资，事务所出具了验资报告，但工商管理部门以违反公司法规定的出资方式为由拒绝登记。事务所的验资报告具有法律依据和效力 吗？（二）本案引申的法律问题1. 公司法规定的出资方式有哪些？1货币：人民币还是包括外币？2）实物：包括动产与不动产3）工业产权：其内容包括哪些？*民法通则：只包括专利权和商标权两类。*公司注册资本登记管理暂行规定第9条：专利权和商标权。*专利法第11条：专利权包括 发明和实用新型专利权、外观设计专利权”。*商标法第3条：注册商标 包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标” *保护工业产权巴黎公约：包括发明专利、实用新

16、型、外观设计、商标、服 务标记、商号、货源标记、原产地名称等。4）非专利技术：公司成立一个月内应当签定技术转让合同并报登记机关备案。5）土地使用权：仅仅指国有土地，成立后半年内办理变更手续。公司法第24条：工业产权、非专利技术作价出资的金额不能超过注册资本的20%;国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。2. 股东可以用对其公司或第三人的债权出资吗？1）工商登记机关的态度 一有限许可要求履行必要的法律手续，无法实现的债权不能出资。*对公司的债权可实现吗？*对第三人的债权可实现吗？2 ）最高法院的判例-原则禁止、例外许可*关于企业开办单位划拨的债权能否作为该企业的注册资金的请示答复3）企业会计制

17、度第 18条：债务重组允许债转股4）政府部门的态度一允许政策性债转股*拨改贷资金本息转资本*金融资产公司债转股5）政策性债转股的面临的法律障碍和挑战*变形违反了商业银行法第42条 不得向非银行金融机构和企业投资”的规定;*违背了债权不得用于出资的公司法精神*摧毁了民商法律中的权利义务平等理念*使得部分贷款合同的担保条款失效*使公司内部治理权异化*制度设计违背了股权长期投资的宗旨3. 股东的人力资本可否用以出资 ？1）地方法规的先例：*海南经济特区： *江苏省科委/体改委：关于推进技术股份化的若干意见2）人力资本的法律特征*专属性一属于特定的人身、不可转让与继承*专门性一具有专门技术、技巧和特定

18、信息*无形性一无形的知识资源或体力载体3）目前人力资本出资面临的法律障碍和挑战*是否具有公司法意义上资本的营运功能和担保功能？*是否违背 人是权利主体不是权利客体 ”的法律理念？*是否具有合理的价值评估方法？*是否在公司经营期间持续存在？*是否威胁交易安全或人身权利？4） 立法部门对人力资本出资的动态*允许地方项法规实验*通过承担无限责任制度弥补人力资本的缺陷4. 股东的商誉可以用出资吗 ？1）什么是商誉？指社会公众对特定的生产者 经营者的资信状况、生产经营能力、经营状况、商 品及服务质量等经营素质的综合评价2）中国政府对商誉投资的认可文件有哪些？*82年3月29日中国与瑞典关于相互保护投资的

19、规定*84年5月3日中国与法国关于相互鼓励和保护投资的规定3）商誉出资的法律障碍*公司法没有确认其合法性*投资人的商誉必须依附其营业而不能单独转让5. 土地承包经营权可以出资吗1） 99年12月21日（国办发102号文）关于进一步治理开发农村四荒”资源工作的通知第4项：四荒”使用权受法律保护，依法享有继承、转让、抵押或参股联 营的权利。2）99年6月5日最高法释199915号关于审理农业承包合同纠纷案件若干 问题的规定第21条：承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入 股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利和义务的，人民法院应当准许。3）96年10月20日海南省第二轮土地承

20、包若干规定第 18条：在承包期内， 经发包方同意，承包方可以将土地承包经营权入股。6. 采矿权、探矿权可以出资吗 ？1）96年修改的矿产资源法第 6条第1项：探矿权人在完成规定的最低勘察投 入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。2）96年修改的矿产资源法第 6条第2项：已取得采矿权的矿山企业，因企业 合并、分立，与他人合资、合作经营，需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。3）98年2月12日国务院第242号探矿权、采矿权转让管理办法4）99年10月27日国土资源部 关于矿业权转让时做好有关工作的通知：国有 矿山企业的探矿权、采矿权可依法全部或部分转增国家资本金。7. 股东可以用拥有的其他公司股权出资吗?1）公司登记管理部门：原则禁止例外许可2）股份公司实践先例：TCL公司的股权置换案例7可以用尚未兑现的奖励基金出资吗?（一）案例介绍某股份公司下属子公司拟由管理层持股，董事会决议：奖励20名高管人员500万”并将其作为各高管人员投入该子公司的投资款。（二）本案需要研讨的主