中国国际私法法典体系结构初探

1、中国国际私法法典体系结构初探本文的写作得到中南财经政法大学2003级国际私法研究生杨冠灿的帮助，尤其是关于各国国际私法法典的体系结构的分析，杨光灿同学提出许多富有建设性的意见，在此特别表示感谢。 徐伟功（中南财经政法大学法学院副教授、西方经济学博士后流动站研究人员 湖北 武汉 430074）摘要：体系结构的设计是国际私法法典制定的基础。现有国际私法法典体系结构主要采取总则、分则和附则的结构，但是由于对国际私法范围、性质等问题认识不同，具体内容的编排上则各有特色。我国国际私法法典体系结构的设计必须遵循系统化原则和实用化原则，实行两编制：第一编法律适用、第二编国际民事诉讼,并在最前面规定序言，最后

2、面规定附则。关键词：国际私法法典 体系结构 总则与分则什么叫法典？不同的角度，有不同的界定。从法理学或立法学角度看，法典是就某一现行部门法进行编撰而制定的比较系统的立法文件。 参见中国大百科全书（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第90页。其实质就是法律系统化的过程。国际私法法典作为一国的国际私法系统化的过程，就是以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起，就得为它们提供一个体系框架，使每一国际私法材料都能在这个体系框架中各得其所，和谐共存，这就是国际私法的体系结构。有了以一定结构构成的体系，各种国际私法材料的加工才有一个归属。因此，体系结构的设计是国际私法法典

3、制定的基础。 参见麻昌华、覃有土：论我国民法典的体系结构，法学2004年第2期。作为一个独立法律部门的国际私法，其国内立法形式经历了一个从分散到集中、逐步脱离民法的漫长过程，颁布单行的法规或制定比较完备的法典就成了国际私法发展的一个明显的趋势。 从某种意义上讲，国际私法单行法规的形式具有法典的特质，可以将单行法规作为国际私法法典的初级阶段。我国在2002年通过了中华人民共和国民法（草案），该草案第九编全面系统地规定了国际私法的内容，从实际情况来看，该第九编其实就是以国际私法单行法规的形式出现的。但是，该第九编在体系结构方面存在严重的问题，我们必须对现有国际私法单行法规和国际私法法典的体系结构进

4、行考察，提出我国现行和未来国际私法法典的体系结构。一、现有国际私法法典体系结构的考察17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编撰者们所追求的目标。 参见朱景文著：比较法社会学的框架和方法法制化、本土化和全球化，中国人民大学出版社2001年版，第179页。欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了18世纪并影响至今的法律的法典化运动。 参见陈金钊著：法律解释的哲理，山东人民出版社1999年版，第160页。受其影响，国际私法的立法从19世纪末、20世纪初开始向系统、全面的单行法和法典方向发展。到了20世纪，

5、尤其是第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。 参见韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社1997年版，第32页。采用法典的国家有奥地利、瑞士、匈牙利、罗马尼亚、土耳其、阿尔巴尼亚、波兰、前民主德国、前联邦德国等。由于各国对国际私法的性质、范围以及调整对象的认识不同，对于国际私法法典所采取的体系结构也有所不一致。今天，我们不需要像国际私法立法先行者那样去提炼、创建国际私法法典的体系结构，只需要从已有的国际私法法典中抽出体系结构进行比较，进行一定的选取、剪贴和修正，就可以得出我们所需要的结构。从现有的国际私法法典来看

6、，我们可以将它们分为三种体系结构。（一）仅规定冲突规范内容的总分体系结构奥地利国际私法法典采取的是总分的体系结构，按照法典的学理式基本结构对冲突规范进行构建。其具体结构表现在法典的章之上：第一章 总则（最强联系原则、选择法律的必要条件的确定、外国法的适用、外国法的查明、反致、公共政策保留、后发事件与可适用的法律、方式、自然人的属人法、法人的属人法和法律的协议选择）第二章 属人法（权利能力与行为能力）第三章 亲属法（婚姻法、子女与父母关系法、监护与保佐）第四章 继承法（死亡继承、死因让与的有效性）第五章 物权法（一般规则、与其他冲突规则的关系、运输工具）第六章 无形财产权第七章 债法（一般规则、

7、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约、关于使用不动产的契约、关于无形财产权的契约、雇佣契约、附从的法律行为、不当得利、无因管理、非契约损害求偿权、双方同意的代理）结束条款奥地利的国际私法法典吸取了德国民法典的体系结构，采取了总分形式，规定了国际私法的冲突规范，并排除了国际民事管辖权和司法协助等有关内容。属于这一类型的法典有1939年泰国国际私法、1962年韩国国际私法、1966年波兰国际私法和1986年联邦德国国际私法。当然由于各国的民法体系中体例安排的不同，也影响到了国际私法的内在内容的编排，导致了国际私法的分则安排顺序在各国也不尽相同。或许是受到法国民法典的影响，奥

8、地利的分则采取类似于法国民法典人物对应体系结构，将属人法、亲属法和继承法内容置于法典分则的前面规定；而1939年泰国国际私法却将亲属法和继承内容置于法典分则的后面规定，其基本结构为：一般规定、人的身份及能力、债权、物权、亲属法、继承；虽然德国民法典采取总分五编制的结构，将家庭法与继承法放在法典的最后，即第四编家庭法、第五编继承法，但是1986年联邦德国国际私法还是将家庭法与继承法置于债法之前规定，其顺序为：准据法的确定（即总则内容的规定）、自然人的权利和法律行为、家庭法、继承法与债法；1966年波兰国际私法规定有点奇特，它将婚姻家庭的规定放在前面，而将继承放在后面，其结构顺序为：总则、人、法律

9、行为方式、消灭时效、婚姻、父母子女关系、监护及财产管理、所有权及其他物权、债权、劳动关系、继承和最后规定；1962年韩国国际私法总体上结构与奥地利没有什么区别，也是采取总分结构，但是韩国国际私法却规定了商事法律适用问题，将商事的法律适用与民事法律适用问题进行并排规定，其具体结构为：第一章总则、第二章有关民法事件的若干规定、第三章有关商法事件的若干规定、附则。奥地利等国家之所以采用这种法典体系结构，主要是基于对国际私法范围的认识。奥地利、德国等国家多数学者则认为，国际私法的全部任务或主要目的就是要解决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事法律关系的冲突规范构成，国际

10、私法就是冲突法或“间接法”。很自然，它们的国际私法只规定冲突规范的内容。那么关于外国人民事法律地位的法律就归入外国人法中，关于国际民事诉讼的法律归入到国内诉讼法中，关于国籍的法律就归入到宪法中。（二）规定冲突规范与诉讼规范的总分体系结构匈牙利就是采用规定冲突规范与诉讼规范的总分体系结构的典型国家，在具体的内容和内容安排上与奥地利国际私法法典的体系结构具有非常大的区别。匈牙利国际私法法典的体系结构更多的受到了英美国际私法的影响，尤其是美国的冲突法重述（第二次）的影响。在英美普通法系国家，冲突法被认为是国际私法的同一语。这些国家的学者从法院立场出发，认为国际私法主要解决这样三个方面的问题：第一，对

11、某一涉外民事案件而言，法院首先应确定对该案件有无管辖权；第二，如果法院有管辖权，然后就应解决法律的选择即法律冲突问题。即应决定适用哪一国家的法律来确定当事人的权利与义务；第三，在法院作出判决后，如果内国的判决要在外国法院获得承认和执行，或者外国判决要在内国法院获得承认和执行，那么，法院就应解决判决的承认和执行问题。因此，英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成。 参见刘仁山主编：国际私法，中国法制出版社1999年版，第7页。匈牙利国际私法法典也将国际私法分为管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行三大内容分别单独作出规定。其具体结构如

12、下：第一章 总则（本法令的目的与效力、法律性质的决定、反致、互惠、外国法适用的排除）第二章 自然人（作为法律主体的人、作为法律主体的国家、法人）第三章 知识产权（著作权、工业产权）第四章 所有权和其他物权第五章 债法（合同、非合同损害的责任与不当得利）第六章 继承法第七章 家庭法（婚姻及其效力、夫妻身份和财产关系、离婚、子女与生父的地位、收养、父母子女的法律关系、比较有利于子女的法律的适用、亲属扶养、监护、保佐、临时措施）第八章 劳动法第九章 管辖权（专属管辖权、管辖权的排除、协议管辖）第十章 关于诉讼程序的法律规定（国际司法协助和请求书）第十一章 外国判决的承认与执行最后条款这种国际私法法典

13、的体系结构主要从实用主义出发，对审理涉外民事案件的管辖权、法律适用和判决的承认与执行集中规定，不仅方便法官审理案件，也方便了当事人适用法律，减少了法官和当事人寻找法律的麻烦。在立法上也考虑了立法形式上的完整性和协调性，在立法结构上更严谨，逻辑性更强。采取这种国际私法法典体系结构还有1964年捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼、1982年土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法和1982年南斯拉夫国际冲突法等法典，另外突尼斯国际私法、意大利国际私法、1971年美国冲突法重述以及我国国际私法民间立法中华人民共和国国际私法示范法（第六稿）等也都是采取的这种体系结构。在对三个部分具体安排上面各

14、国的做法也不尽相同。美国是基本上是采取法院审理案件的思维流程来进行安排，即首先规定管辖权，再规定判决的承认与执行，然后规定法律适用内容，其具体结构顺序为：序言、住所、司法管辖权、行使司法管辖权的限制、判决、程序、过错行为、合同、财产、身份、代理和合伙、商业公司；上述匈牙利的国际私法的立法则是将管辖权、诉讼的法律规定以及外国判决的承认与执行规定在最后三章。1982年南斯拉夫国际冲突法的体系结构与匈牙利基本相同，也将有关管辖权和外国法院判决的承认与执行的规定放在法律适用的后面，其体系结构为：基本条款、应适用的法律、管辖和程序、外国判决的承认与执行、特别条款和过渡与终结条款；意大利国际私法的立法则完

15、全按照法院法官审理案件的思维流程将国际私法分为五篇，即总则、意大利法院的管辖权、法律适用、外国判决和法律文书的效力，过渡条款和最后效力。我国的中华人民共和国国际私法（示范法）与意大利的结构基本相同，共分为五章，即总则、管辖权、法律适用、司法协助与附则；捷克斯洛伐克和土耳其等国则将国际私法和国际民事诉讼程序并行规定，也就是说，它们将国际民事诉讼法作为与国际私法并列的一个部门法，只是因为国际民事诉讼法与国际私法（即冲突法）具有密切的关系，而将它们规定在一起。但是这两个国家在细微方面还有不同的规定：1964年捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼的体系结构为：序论、第一部分冲突规则和关于外

16、国人法律地位的规则（包括冲突规则、外国人地位和适用外国法规则）、第二部分国际民事诉讼程序（包括捷克斯洛伐克法院的管辖权、关于诉讼程序的规定外国判决的承认及执行）。值得一提的是，捷克斯洛伐克总则只规定了两个条款，一个是关于本法的宗旨，另一个是关于国际条约在国内适用的问题，可以说这两条起到了真正意义上总则的作用。但是捷克斯洛伐克的立法在第一部分的冲突规则里面，并没有规定冲突规则的小总则，只是在第一部分的二、三中规定了国民待遇原则、国籍的确定、多法域问题、反致及转致、公共秩序等总则性问题；1982年土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法的体系结构为：第一章国际私法，包括总则与冲突规则两节、第二章国际诉讼

17、程序，包括土耳其法院的国际管辖权和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行两节、第三章最后条款。严格说来，这种规定并没有整个总则，只是在第一章中规定了有关冲突法的总则。这种形式的体系结构也存在一个比较明显的缺点，就是总则规定，有的是能够贯穿这个法典的始终，有的则不能作为整个法典的总则，只能是法律适用方面的一般规定。显然总则的设计不尽合理。例如我国国际私法示范法的总则规定，前面关于宗旨和基本原则、适用范围和调整对象、外国人的民事法律地位、属地原则、国际民商事事项的处理依据、国际条约优先和国际惯例补缺等七条是属于总则的内容，但是后面关于反致、定性、连结点的认定、准据法的解释、外国法的查明、法律规避、公共

18、秩序、先决问题、区际和人际法律冲突、时际法律冲突和程序问题等11条就不属于总则性的规定了，因为这些规定不是贯穿整个国际私法，只能是法律适用方面的基本原则或者一般规定，将它们规定在总则中是不妥当的。（三）每部分全部按照管辖权、法律适用、判决的承认与执行并行规定的总分体系结构1988年瑞士联邦国际私法法规在总分结构的基础上，对国际私法的立法进行创新。瑞士结合了大陆法系和英美法系的一般做法，创造性将所有内容都按照管辖权、法律适用、判决的承认与执行的模式进行规定。其具体体系结构体现在编节上：第一编 总则（第一节适用范围、第二节管辖、第三节法律适用、第四节住所和国籍、第五节外国法院判决的承认与执行）第二

19、编 自然人第三编 婚姻法（第一节婚姻仪式、第二节婚姻的人身效力、第三节婚姻财产、第四节离婚和别居）第四编 亲子关系（第一节亲子关系的确立、第二节认知、第三节收养、第四节亲子关系的效力）第五编 监护和其他保护措施第六编 继承法第七编 物权第八编 知识产权第九编 债权（第一节合同、第二节不当得利、第三节侵权行为、第四节共同行为、第五节外国法院的判决）第十编 公司法第十一编 破产与清偿协议第十二编 国际仲裁第十三编 最后条款（第一节现行法律的废除和修改、第二节转换条款、第三节全民投票表决和生效）正如瑞士民法典的体系结构上是法国人物对应法典结构和德国总分对应结构的混合物，瑞士联邦国际私法法规的体系结构

20、是大陆法系和英美法系的立法结构的混合物，一方面在整体结构上基本上按照大陆法系的做法，将法律关系做了学理上的排列，除关于破产和清偿协议的第十一章和仲裁的第十二章之外，其余各章基本上都是依照瑞士民法典和债务法典来划分所调整的事项的范围的；另一方面，每一个法律关系的具体条文的构建，又是按照英美实用主义的做法，采取管辖权、法律适用和判决的承认与执行顺序规定，就连总则部分的规定也不例外。采取这种体系结构最大的好处就是方便法官适用，法官在处理具体的涉外民事案件时，可以一起找到其所要适用的管辖权规则、法律适用规则和判决的承认与执行规则。二、现有国际私法法典体系结构的分析根据以上的叙述，我们可以得出以下认识：

21、（一）国际私法法典主要采用学理体的法典体例法典是由若干部分构成的一个统一的整体。这些构成法典的整体各部分以什么样的先后顺序和分类标准来展开和编排，就是我们所说的法典的布局和体例问题。古今中外，曾出现过的法典的体例大致有：古代体、编年体、字典体、官制体、主题体、学理体等。 参见封丽霞著：法典编撰论一个比较法的视角，清华大学出版社2002年版，第312页。一般而言，法典中运用较多的体例是主题体之法典和学理体之法典。主题体之法典，即按照法律调整的范围和领域和涉及事项来对法典的内容进行归类和排列，将涉及同类社会生活或同一主题的法律规范编排在一起。学理体之法典是在主题体的基础上，结合法学家的学说和理论，

22、将法典分为总则，分则和附则三部分，这是现代各国编纂法典通用的一种体例。其中总则居于法典之首，主要规定对全法典具有统领和全局意义的有关内容，如立法目的、立法依据和基本原则等；分则是法典的正文部分，主要是以不同主题的形式对法典调整的事项加以详细规定，使总则内容具体化；附则位于法典的最后，作为总则和分则的辅助性内容。 参见封丽霞著：法典编撰论一个比较法的视角，清华大学出版社2002年版，第314315页。综观各国国际私法法典体系结构，基本都采用了总则、分则和附则的划分，只是在具体内容上有所不同。（二）国际私法法典的的内部结构不尽相同虽然各国国际私法法典都采取学理体的法典体例，但其内容结构不尽相同。第

23、一，关于法典的总则方面。法典总则是专门设定对整部法典具有统领性和全局性意义的基本制度和基本原则的法典组成部分。它通常集中规定编纂法典的目的、依据、法典的基本原则、法典的效力，法典的适用范围、有关制度性规则等。国际私法总则是对法律选择和法律适用，甚至是管辖权和司法协助具有统领性和全局性意义的基本制度、基本原则和其他一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。国际私法法典总则部分一般需要规定如下问题：国际私法立法的法律依据和目的、宗旨、国际私法的基本原则、国际私法的适用范围、国际条约与本法的关系、识别、反致、先决问题、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明、国际私法与区际私法的关系、时际与

24、人际法律冲突的解决、国际惯例的适用规则等问题。在将国际私法认为仅仅包含冲突规范的国家里，国际私法法典的总则规定如上内容是没有问题，但是如果认为国际私法不仅包含冲突规则，而且还包括管辖权规则和判决的承认与执行规则，那么上述关于法律适用的总则性规定，如识别、反致、先决问题、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等问题，虽然属于冲突法的一般制度，它们对于冲突规范的选择适用具有一般意义上的指导性，但是对于国际民事诉讼程序问题则就缺乏了一般适用的特征了。如何解决总则问题，我们可以借鉴捷克斯洛伐克、土耳其和意大利的立法经验，尤其1995年意大利的国际私法改革法就提供了一个很好的范例。它的总则部分只有两条，规

25、定了该法的适用范围和国际条约的效力，而在它的第三篇的法律选择中又以第一章的形式规定了反致、公共秩序保留、外国法的查明等问题。这些国家的立法给我们的启示就是设立两个层次的总则，第一层次为：统率整个国际私法制度总则。具体有（1）国际私法的宗旨和目的；（2） 国际私法的适用范围；（3） 国际私法的调整对象；（4） 外国人的民事法律地位；（5） 国际私法的效力范围；（6） 国际私法的具体原则；（7） 国际私法的时效问题。第二层次为：统率法律适用部分制度总则。法律适用总则可以分为三个层次，即选择准据法、确定准据法、排除准据法。选择准据法有法律适用的条件和一般冲突规则制度，具体包含外国法适用的前提（互惠）

26、和外国法适用的效力和范围、条约优先、惯例补缺、法理、直接适用的法（仅指国内）、国内专用实体法及国内强制性、禁止性规范、定性（含程序与实质问题）、连结点的确定、反致（转致）、先决问题等；确定准据法包括三个方面：准据法的变动、准据法的查明、准据法的解释等。其中准据法的变动又包含了：区际法律适用、人际法律适用、时际法律适用等；排除准据法包含了四个可能的问题：法律规避、公共秩序保留、豁免、报复等。第二，关于法典的分则方面。法典的分则是紧随着总则之后并与之对应衔接的那部分法典内容，它是使法典总则中的基本原则和基本制度得以具体化、条文化规则的总称，是法典的主体构成部分。分则内部的结构和布局往往是一个立法模

27、式区别与其他立法模式的核心。而分则的具体编排是按照法典调整人类行为或社会关系本身的内在逻辑顺序来布局的。具体到国际私法的分则而言，它具有区别于一般法典分则立法的特点，即国际私法这一部门法是由冲突法与实体法两种规范所组成的，而这两种规范的不同性质必然会导致两者在具体的立法分则体例上的差异。冲突规范的传统立法结构是与民法体系的结构保持大体一致的，这是由于冲突规范范围系属的结构决定的。而程序规范的立法则更多的是采用的一种渐进式的立法结构即按照诉讼发生、发展的过程来确定其顺序的。两者在性质上的巨大差异必然会造成分则立法困难，而这种困难又具体体现在两个立法层次上：第一个立法层次，即国际私法所包含规范的结

28、构。例如，如何给冲突规范、管辖权规范、判决的承认与执行规范、外国人的民事法律地位规范排序的问题；第二个立法层次，即各具体规范内部的结构。例如，在冲突规范中，民事主体、物权、知识产权、债权、婚姻家庭和继承的法律适用的具体排序问题。因此两种不同质的立法结构的融合程度必然会导致国际私法分则的立法中产生不同的模式。首先，在第一个立法层次上实现融合。在这一层次的融合上晚近各国的国际私法立法实践主要给我们提供了三种模式：(1)瑞士模式：即整个立法按不同法律关系分为若干章节，而在若干章节中针对不同的法律关系均按管辖权法律适用判决的承认与执行的模式进行规定。(2)意大利模式：即分则部分分为管辖权法律适用一一外

29、国判决的承认与执行来单独做出各部分的规定。(3) 捷克斯洛伐克模式：即整个立法分则分为冲突法国际民事诉讼程序法两大部分分别做出规定。从这三种模式上看，瑞士模式和意大利模式都对国际私法体系内两种不同结构的融合进行了尝试，不同在于瑞士模式是用传统的冲突法和民法体系结构来改造程序法结构，而意大利模式则采用渐进式的程序法结构来改造冲突法结构。捷克斯洛伐克模式则并不试图融合两种不同的结构，而是在法典中保持其固有结构。同时也必须要指出的是，两大法系不同的国际私法理论对于这些新的模式的产生也起到了不可忽视的作用。可以说这三种模式都是国际私法立法中的某种尝试，哪一种模式的效果会更好一些，还需要时间来检验；其次

30、，是各规范内部的结构问题。（1）管辖权规范。管辖权是审理有关案件的前提条件，因此在国际私法立法中的作用也是相当重要的，因此将涉外案件的管辖权问题纳入国际私法的体系是当代国际私法的发展必然趋势，因此，本部分必须做出系统的规定。具体的内容可以包括：管辖权的适用范围，普通管辖，特别管辖(具体可参照民法体系来安排)，专属管辖，协议管辖，豁免规则和其他与管辖有关的规则（被告自愿出庭、仲裁管辖权、裁量管辖、不方便法院、必要管辖、平行管辖、非实体内容管辖、反诉、继续管辖等）。（2）冲突法规则：冲突法规则是国际私法典的核心内容，也是各国国际私法立法所涉及的一个共同的内容。由于历史的缘故，国际私法立法从一开始就

31、与民法的体系结构有着千丝万缕的联系，所以冲突规范的规则排列也基本是按照国内民法的逻辑来展开的。因此冲突法规则具体应该包括如下内容：民事主体、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承。在具体选择上各国可能会因为法律传统的不同而有所不同，如加拿大魁北克省的冲突规则就采用的是法国民法典的体例作人法、物法、债法的划分。同时由于国际经济交往的加剧，原来商法的内容也越来越被广泛的吸收进冲突法规则中来，这又具体包括代理、投资、金融、票据、破产、运输、保险、服务贸易、信用证、信托和海事规则。（3）司法协助。这里所说的司法协助是一种广义上的概念。司法协助是国际私法中非常重要的一个环节，它直接关系到当事人的权利能否得

32、到有效的保障和实现。它具体所应包含适用范围、提供司法协助的基础、条件、程序、途径、判决承认与执行的程序与条件等问题。第三，关于法典的附则方面。附则是依附在法典后面的规则，是法典的整体中作为法典总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。虽作为一个比较容易被人忽视的部分，但附则对于整体法典结构的完整性和内容的科学性也具有很重要的价值。它主要是包括：法律生效的方式和时间、法律的溯及力问题、重要术语的解释、引用和涉及具体的法律条文附录、因生效而被废除的相同或相似立法的具体条文、国际条约的保留、时效的适用等。三、我国国际私法法典体系结构的构建（一）建立我国国际私法法典体系结构的原则为了使国际私法法典内部

33、和谐一致以及便于适用，我们在构建国际私法法典体系结构时必须遵循系统化原则和实用化原则。第一，系统化原则。现代系统论认为，如果一个系统内部各要素之间的协调性大于矛盾性，正作用大于负作用，就会产生整体大于部分之和的效应。所谓法律的系统化，就是指通过对法律的形式逻辑和价值判断，将法律规范按照一定的标准和原则进行划分、重构，从而形成内部和谐一致的有机联系的整体。因此，制定国际私法法典，不是各种国际私法法规的简单相加，或没有内在逻辑联系的简单堆砌，而必须建立合理的体系结构，以协调各个国际私法法规之间的相互关系，避免条文之间的重复、交叉甚至相互矛盾。 参见肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年

34、版，第327页。为了达到此目的，我们必须做到：（1）整理现有的国际私法规范；（2）分析现有的国际私法规范，主要分析我国国际私法规范矛盾的地方、重复的地方、立法缺漏的地方以及立法内容方面的缺陷；（3）提出处理方案，主要区分不同的情况分别对待，对于成熟、完善以及比较先进的条文，在进行技术性处理后，将其纳入新的法典中，使其成为新国际私法法典有机组成部分；对于不完善的条文，对其进行必要的修改，或使其概念更加精确，或使其规定更加合理，经过修改后纳入国际私法法典中；对于过时的或不合适的条文予以废除；对于矛盾的地方，消除其矛盾冲突；对于重复的地方，删除重复多余的条文；对于现行立法没有规定的内容，经过反复论证

35、制定符合我国实际情况的新法条。第二，实用化原则。正如法国民法典一样，让“农民在油灯下阅读”，我国国际私法法典也应该通俗易懂，让人易于掌握，一看就比较明白，知道可以做什么、一定做什么和不能做什么，知道自己的行为后果。为此，我们必须做到：（1）保持法条的单一性和完整性。一般来说，法律条文与法律规范是两个不同发概念，法律条文是法律规范的表现形式，法律规范则是法律条文的内容。法律规范有三个部分组成，即规范适用的条件、行为模式和法律后果。一个法律条文并不一定完全包括法律规范的三个组成部分，一个法律规范也可以表述在几个法律条文，甚至在几个不同的法律文件中。具体到国际私法的立法中，尤其是冲突规范的立法中，它

36、必须包括范围和系属两个部分，缺一不可。因此，在制定冲突规范时，必须把两个部分完整地规定出来，保持其内部的和谐一致。与此同时，还要坚持一个条文规定一个问题的原则，既不能在一个条文中规定多个不同的问题，也不能把一个问题规定在几个条文中。因此，可以在每一个法条前面列明标题，明确其所要解决的问题，便于理解和应用； 参见肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第328页。（2）规范立法用语，解释立法概念。国际私法的立法用语，不能运用一般的语言，它必须明确和精确，不能有所歧义。由于国际私法调整的是涉外民事关系，这里的民事关系是一种广义上的民事关系，不仅包括婚姻关系、继承关系、物权关系、债权关

37、系，而且还包括商事关系，它与一般的民事关系有所不同，而且有时还会涉及到外国特殊的名词概念术语，那么在立法中，我们必须对有特殊含义的名词概念、易于产生歧义的名词术语以及我国民法中所没有的名词概念进行立法界定；（3）明确规定引用的法律，避免遵守、执行、适用法律时发生误解。如果笼统规定“适用有关法律”、“法律另有规定的除外”，必然增加执法的难度。因此，我们一定要重视附则的作用，可以在附则中对引用的有关法律、相关法律的效力等级等问题作出规定。 参见肖永平著：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第329页。（二）我国民法典草案第九编与示范法的体系结构分析我国民法典草案第九编规定国际私法的体系结构

38、为：第一章 一般规定第二章 民事主体第三章 物权第四章 债权第五章 知识产权第六章 婚姻家庭第七章 继承第八章 侵权与大陆法国家的立法崇尚严谨与紧密，内部结构有机和谐与统一相比，我国民法草案第九编的结构存在明显的松散与混乱。 第一，从八章的顺序上看，安排缺乏合理性。民法草案第九编分为八章：一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权。一般来说，物权与知识产权有着很强的联系。在英美普通法国家以及一些大陆法国家认为财产权既包括有形财产权，也包括无形财产权。知识财权作为无形财产权，理应规定在物权之后。而民法草案却将两者分开。债权与侵权也不能分开规定。一般来说债权包括合同之债和非合同

39、之债（法定之债），法定之债包括一般侵权、特殊侵权和不当得利以及无因管理。从各国一般立法来看，基本上是规定在一起的，没有将它们分开规定。另外，民法这两章在名称上存在问题。如上所述，债权包括侵权之债，所以第四章的内容应该涵盖第八章内容。如果确实要将债权部分分为两章，那么第四章的标题改为合同之债为妥，第八章的标题改为法定之债。这样两章的关系属于平行等级，而且这两章应该安排在前后的顺序。第二，在具体安排上，也有不妥当的地方。例如将破产（第二十五条）放在第二章民事主体、将不当得利与无因管理（第五十五与第五十六条）放在第四章债权都不是非常合理的。应该将破产单独成为一章，将不当得利与无因管理放在第八章（如上

40、所述，第八章改为法定之债，并安排在第四章之后，这样不当得利与无因管理就可以安排在该章）。第八十四条第三款的关于共同海损理算应该放在第四章中。其实，第四章第54条就作了同样的规定，并且两者规定的法律适用的规则竟然不一致。第三，增加一章（可称为附则），用来规定法律生效的方式和时间、法律的溯及力问题、重要术语的解释、引用和涉及具体的法律条文附录、因生效而被废除的相同或相似立法的具体条文、国际条约的保留、时效的适用等问题，还可以说明与其他民事法律中关于法律适用的关系以及能否将这一编的内容用于处理大陆区际私法问题，如果能够的话，那么有那些条款不能准用，并必须进行必要的说明。我国国际私法民间立法中华人民共

41、和国国际私法示范法（第六稿）采取的是管辖权、法律适用和司法协助的三个独立部分分别立法体系结构，具体表现的章节如下：第一章 总则第二章 管辖权 第一节 一般管辖 第二节 特别管辖 第三节 专属管辖 第四节 协议管辖 第五节 关于管辖的其他规定第三章 法律适用 第一节 国籍、住所、惯常居所和营业所 第二节 权利能力和行为能力 第三节 法律行为方式和代理 第四节 时效 第五节 人身权 第六节 物权 第七节 知识产权 第八节 债权 第一分节 合同 第二分节 侵权 第三分节 不当得利和无因管理 第九节 婚姻家庭 第十节 继承 第十一节 破产 第十二节 仲裁第四章 司法协助第五章 附则正如前面所论述，示范

42、法采取是总分并在分则中规定管辖权、法律适用和司法协助的体系结构，这种结构具有系统和适用的特点，但在个别方面需要调整：首先将总则中关于法律适用的一般规定抽出来，作为一节规定在法律适用部分的第一节；其次，整合第三章法律适用部分，将第一节国籍、住所、惯常居所和营业所、第二节 权利能力和行为能力和第五节人身权合并为一节为人法，将第四节时效归入到法律适用的一般规定一节中；再次，增加有关商事法律适用的规定，即将代理、投资、金融、票据、运输、保险、服务贸易、信用证、信托和海事等内容规定进来；最后，将第十二节仲裁拉出来，形成单独的一章，规定在司法协助后面。（三）构建我国国际私法法典结构体系的基本理由国际私法法

43、典基本结构的设计是要能容纳全部的国际私法内容的，严格来说不是一种设计，而是一种发现，即从现有国际私法规范中去发现国际私法法典的基本结构。因此，国际私法法典的基本结构应是存在于国际私法所调整的社会关系之中，而不是先设计基本结构后，再规定具体内容。具体内容已先于基本结构的发现而存在了。 参见麻昌华、覃有土：论我国民法典的体系结构，法学2004年第2期。无论从各国国际私法立法的历史发展来看，还是从我国目前国际私法立法的现状来看，我国国际私法立法的理想结构是采用法典结构形式。第一，从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势。国际私法立法的发展经历了从分散立法到集中立法的过程，呈现出法

44、典化这一不可扭转的历史趋势。这种趋势在20世纪90年代表现得尤为明显。 参见刘仁山：加拿大国际私法的晚近发展及其对我国的启示，中国法学2002年第2期。国际私法最初的立法是将国际私法规范规定在民法典或其他法典中的有关条款中。例如在1804年法国民法典里，关于国际私法规范的条文有：第3、11、47、48、170、999、1000、2123、2128等条。受其影响，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙以及墨西哥、巴西、智利和阿根廷等均采用这种模式。分散立法式是国际私法发展不成熟的表现，是国际私法立法的雏形阶段。这种立法方式逐渐暴露出不能适应司法实践的需要。 参见肖永平：中国国际私法立法体系初

45、探，法学评论1995年第5期。因而到19世纪中期，出现了专篇、专章式，即在民法典中或其他法典中单列一篇或一章集中规定国际私法规范。例如1942年意大利民法典第17条至第31条、1946年希腊民法典第4条至第33条、1948年埃及民法典第10条至第28条、1986年我国民法通则第142条至150条等专门规定了国际私法规范。相对于前一种模式而言，这种模式能相对集中、系统地规定各类国际私法规范。但是专篇、专章式规定国际私法规范的数量仍然有限，调整范围比较狭窄，有关的规定比较笼统，很难适应现代经济发展的需要，无法满足大量复杂的涉外民事法律关系的要求。 参见徐冬根、薛凡著：中国国际私法完善研究，上海社会

46、科学院出版社1998年版，第153154页。20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门的国际私法法典系统地规定国际私法规范。这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国际私法立法逐步成熟。第二，从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求。随着我国对外开放政策和社会主义市场经济的确立，对外经济交往不断增强，需要有完善的国际私法，建立一整套符合我国国情国际经济交往规则，以保证涉外民事关系当事人的正当权益，促进我国对外经济正常发展。第三，从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。我国近几十年国际私法的理论

47、与实践为我国国际私法法典化提供了坚实基础。党的十一届三中全会以后，我国实行对外开放的政策，我国国际私法学的研究获得了前所未有的发展机遇。尤其中国国际私法学会制定的中华人民共和国国际私法示范法为我国制定国际私法法典提供了一个范本。第四，从民法典整体结构来看，法典化是中国国际私法立法的必然方法。在国际私法发展之初，由于涉外民事关系比较简单，将国际私法的有关内容规定在民法典，不会引起太大的问题，不会影响民法典整体结构的协调性。但国际私法发展到今天，其内容越来越丰富，关系越来越复杂，民法典已经不能容纳国际私法的规定。即使强行规定，肯定会产生不协调的情况。例如民法草案第九编与其他八编就不能很好的融合在一

48、起：首先，第九编与前八编的范围并不一致。虽然我国民法学界普遍认为民法涵盖商法，但民法草案并未包括知识产权、破产法、票据法、海商法、信托法以及证券法等内容，而这些方面的法律适用问题恰恰是国际私法的重要组成部分。这样就会导致整个民法草案调整对象的混乱；其次，国际私法有其独特的法律规范。国际私法主要采用冲突规范来解决法律冲突，冲突规范不是民事实体规范，其并不具体规定当事人的具体权利与义务，而是指明某涉外法律关系适用何国法律或者何种法律，所以冲突规范是一种法律适用规范。这与前八编民事实体法的规定全然不同。另外，冲突规范的结构有其特殊性，由范围与系属两部分。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系

49、，系属是指调整该民事关系应该适用的法律。而前八章法律规范的结构为假定、处理与制裁，或者精确的说由规范适用的条件、行为模式与法律后果三部分组成。这样就会导致整体民法草案整体结构不稳定、风格截然相反；最后，为了与民法草案前八章体例与结构的协调性，必然会损害第九编内部结构有机统一性、内容的完整性。民法草案只规定了国际私法的核心内容冲突规范部分，没有规定国际私法重要组成部分的管辖权和外国法院判决的承认与执行。这样势必肢解国际私法的内容。为了保证国际私法内容的整体性与体系的统一性，采用法典形式是解决这些问题的必然和最佳方法。第五，从独立的法律部门来看，法典化是中国国际私法立法的必然态势。国际私法是一个独

50、立的法律部门，这一点是毫无疑问的。从调整对象来看，国际私法具有独特的调整对象以及独特的调整方法。国际私法的调整对象就是涉外民事法律关系，即具有涉外因素的民事法律关系。具体体现在法律关系三要素主体、客体或者内容具有涉外因素。国际私法的调整方法主要以间接调整方法为主。从国际私法的范围来看，在我国虽然存在不同的观点，但无论是大国际私法还是小国际私法都认为包括冲突规范、国际民事管辖权以及外国判决和裁决的承认与执行。这些方面都体现国际私法不同于国内民法和民事诉讼法。既然国际私法是独立的法律部门，就需要专门的立法文件，法典形式是这一要求的必然态势。（四）我国未来国际私法法典基本结构的设计设计我国未来国际私法法典基本结构的思路是：首先采取总分的结构形式，从各国国际私法的立法实践来看，基本上都是采用总分的结构形式。但是，我们对于总则部分必须区别统领整个国际私法制度的总则和统领法律适用的总则，分别进行规定；其次，分则采用两个部分并行规定的方式，即先规定法律适用的内容，然后再规定国际民事诉讼的内容，不采取我国示范法将管辖权和司法协助分开规定的结构。应该来说，示范法的结构在我国没有理论的支撑，在我国国际私法的学理上，从来就没有将管辖权的内容置于法律适用的前面，况且将诉讼部分分为两处规定，即前面规定管辖权，后