承继的共同正犯之认定

1、承继的共同正犯之认定 一、承继的共同正犯的概念 承继的共同正犯是指先行为者已经实施了一部分实行行为 后，在其实行行为尚未终了之前， 后行为者以共同实行的意思参 与实行犯罪的情形。例如，甲基于抢劫目的对乙实施暴行，使乙 处于不能反抗的境地， 碰巧丙经过此地， 于是甲请丙帮忙夺取财 物。丙出于共同实行的意思，和甲一起实行了犯罪。在该案中， 如果不承认承继的共同正犯，甲成立抢劫罪，而丙构成盗窃罪。 反之，如果承认承继的共同正犯， 甲和丙构成抢劫罪的共同正犯。 承继共同正犯的焦点问题在于： 后行为者对先行为及其所产生的 结果是否承担责任 , 以及承担责任的范围。 其实，承继的共同正犯是根据共同正犯形成

2、时间进行分类 的。就共同正犯产生的时间而言， 它可以产生于犯罪实行之前或 者犯罪实行刚刚开始和犯罪实行过程之中， 而承继的共同正犯就 是在犯罪实行过程之中形成的。 即使后行为者对先行为不承担刑 事责任， 那么，他和先行为者就后行为成立共同正犯是毫无疑问 的。对于整个犯罪，该共同正犯是在犯罪实行过程中形成的，显 然，它和犯罪实行之前（或者犯罪实行刚刚开始时）产生的共同 正犯是不同的， 为了区别二者， 对在犯罪实行过程中形成的共同 正犯如此命名是科学的。 本质而言， 承继的共同正犯之称谓本身 并不能反应共同正犯的成立范围，仅仅表示共同正犯的一种类 型。 二、承继的共同正犯的成立条件 笔者认为犯罪情

3、况不同，成立承继共同正犯的条件亦不相 同。在此将该问题分两种情形讨论： 一种是构成要件实行行为被 设定为单行为的犯罪之情形，另一种是除此以外其他犯罪情形， 比如，复行为犯、结合犯、包括的一罪等。 （一）构成要件实行行为被设定为单行为的犯罪之情形 先行为者先着手实施犯罪， 在实行过程中，后行为者对先行 为认识、容认之后，与先行为者通过意思沟通，加担于先行为者 的行为之中，积极地实施了犯罪的实行行为。 就主观要件而言，后行为者和先行为者具有共同实行犯罪的 意思联络。即后行为者对先行为认识、容认之后，与先行为者通 过意思沟通，形成共同实行犯罪的意思。 在客观要件上，两人共同实施犯罪的实行行为。 尽管

4、二人着 手实施犯罪的时间不同，有先后之分，但是二者共同实施了犯罪 的实行行为，他们的行为是同心一体，相互利用，互相补充。并 且，在这种犯罪中，先行为和后行为一般是无法分割的或者难以 分清的。譬如，甲挖了一条秘密通往某虫草仓库的地下通道，仓 库里存放着大量珍贵药材虫草。甲通过通道盗取少量虫草 后，为了尽快盗得更多药材，找到其好友乙，邀其共同实行，乙 欣然同意。二人一起盗取了较大数量的虫草。显然，该案中甲和 乙构成盗窃罪的共同正犯。 （二）其他犯罪情形 在先行为者实施犯罪过程中，后行为者通过对先行为的认 识、容认，完全理解了先行为者的犯罪意思，并与之进行意思沟 通，达成共同实施犯罪的意思联络。然后

5、，二人共同实施了后行 为。并且先行为及其产生的效果是实施后行为的前提和条件，后 行为者将之作为自己实施犯罪的手段加以利用，积极地实行后行 为。 可见，在主观上，后行为者通过先行为认识到先行为者的犯 罪意思，理解了先行为者正在实施的犯罪，并加入其中，这表明 后行为者对先行为者欲实施之罪的容认，二者产生了共同实施犯 罪的意思联络。在本文第一个案例中，尽管丙对甲实施的暴行一 胁迫行为没有意思联络，然而他通过甲的行为已经知道甲正在实 施抢劫罪，并加入其中，说明他对甲正在实施的抢劫罪的认可、 接受，同意和甲一起实施尚未完成的实行行为。可见，丙和甲共 同实行犯罪的意思是对实施抢劫罪产生了共同实行犯罪的意思

6、 联络。 在客观上，后行为者和先行为者具有实行行为共同的事实。 对于后行为者而言，由于先行为的存在是实施后行为的前提、基 础，后行为者正是因为利用先行为才能实行后行为，才能实现其 犯罪目的。对此，虽然后行为者未参与实施先行为，但其将先行 作为实行后行为的手段，先行为对后行为者实现犯罪具有重要影 响，起着不容忽视的促进作用。因此，对后行为者的行为进行刑 法评价，理当包括先行为。另外，共同正犯每个人无论实施实行 行为的全部或部分， 均属于共同实行， 皆为对整个犯罪实施的实 行行为。因为他们之间的行为是互相利用、补充他人。后行为者 利用先行为者的行为， 先行为者亦利用后行为者的行为， 二者相 互利用

7、、相互补充，以便实现某一犯罪，因而二者有实行行为共 同的事实。 （三）关于“共同实行之意思”和“共同实行之事实”的理 解 1、共同实行的意思是指后行为者通过对先行为的认识、容 认，和先行为者就实施共同的犯罪产生了意思联络。当然，假如 后行为者通过先行为，清楚地理解了先行为者正在实施的犯罪， 而且二者也进行了意思沟通， 但是后行为者没有接受先行为者的 犯罪意思， 却产生了与先行为者不同的犯罪意思， 那么二者的犯 罪意思是各不相同的， 双方没有形成共同实行的意思联络， 自然 不能构成共同正犯。例如， A 对 B 施加暴行致其不能反抗，正欲 对B进行强奸，C不期而遇，C恰是A的好友，A向C告知己意，

8、 邀其共为之，C未置可否。当A对B进行强奸之时，C乘机夺取 B随身贵重财物后离去。可见 C和A之间未能形成共同实行的意 思，不构成共同正犯。 2、共同实行对其理解有一种观点认为必须先行为者和后行 为者共同实施后行为者参加后的实行行为； 另一种观点认为只需 要后行为者单独实施其后的实行行为即可。 笔者认为第一种见解 比较合理。首先，从德、日刑法对共同正犯的规定：“二人以上 共同实行犯罪”来看，“共同实行”意味着有共同的实行行为； 其次，由于后行为者没有参与实施先行为，如果先行为者可以不 参与实施其后的实行行为而由后行为者单独实施，那么，通常很 难清晰地判断：后行为者和先行为者之间的“共同实行的意

9、思” 和“共同实行的事实”是否存在。更有甚者，可能会出现：发生 了犯罪事实，去卩难以追究各行为人的刑事责任的局面。 三、承继的共同正犯的成立范围 构成要件设定为单行为的犯罪对于盗窃罪、故意伤害罪等单 行为犯罪，中途加担的后行为者，应当就该犯罪的整体认定为共 同正犯。原因前已述及。 构成要件设定为复数行为的犯罪对于这类犯罪，如诈骗罪、 敲诈勒索罪等，后行为之实施必须以先行为及其产生的效果的存 在为前提，后行为者利用先行为所致状态， 和先行为者共同实施 了后行为，完成自己的犯罪。可见，后行为者和先行为者之间具 有实行共同犯罪的意思联络， 客观上存在相互利用，相互补充的 事实，二者能够就所实施之犯罪

10、成立共同正犯，即先行为者可以 成立承继的共同正犯。结合犯一般亦应如是认定。就抢劫罪而言， 先行为暴行，胁迫行为所导致的状态，是后行为者实施犯 罪的基础，后行为者将之作为自己完成犯罪的手段而加以利用。 尽管后行为者对先行为不具有因果关系，但是先行为对后行为者 犯罪之实现具有影响力，所以对后行为者的行为进行评价时， 应 当包括先行为。即后行为者与先行为者在结合犯范围内成立共同 正犯。不过，后行为者对先行为所造成的重结果不承担责任。理 由将在后文讨论。 结果加重犯比如强奸致伤（死）罪、抢劫致伤（死）罪等， 如果加重的结果是先行为所致， 后行为者对发生的重结果不负罪 责。例如，甲对乙实施暴行并致乙重伤

11、，丙知道后和甲协商，共 同劫取了乙的财物。甲和丙仅在抢劫罪范围内成立共同正犯，对 于甲使用暴行造成乙受到重伤的结果， 丙不承担责任。因为甲实 施暴行致乙不能反抗是丙实行后行为的前提，而且丙对之积极加 以利用来实现自己的犯罪，是故丙对甲的暴行行为应当承担责 任，二人就抢劫罪成立共同正犯。然而，甲实施暴行引起的重结 果，并非是丙实行后行为所必须的，是过剩的事实。正如大冢仁 的阐述：“为什么不应认为他是强盗致伤罪的共同正犯 呢？ 在法律上这些都是过剩的事实，仅仅因为认识到这些事 实的存在，就归责于丙，是不妥的，只就此追究造成伤害的甲的 责任就足够了。”1 继续犯“即使先行者的行为成为既遂，行为仍然是继续的， 所以后行者与先行者成立共同正犯是当然的。此际，由于介入前 的行为产生的结果时，与结果加重犯的场合同样处理。”2 该观点笔者深表赞同。 包括一罪无论是同质的包括一罪抑或异质的包括一罪，数行 为之间并无紧密关系，先行为存在与否对后行为实施没有影响， 后行为者欲实行犯罪并不一定必须利用先行为及其产生的状态。 概而言之，先行为对后行为者完成犯罪并无必然的影响。因此， 后行为者仅在后行为范围内与先行为者成立共同正犯， 对先