论劳动合同的解除(一)

1、论劳动合同的解除 （一 ）论文摘要劳动合同生效以后、 尚未履行或尚未全部履行以前， 当事人一方或双方均可以依法提前消灭 劳动关系 ,解除劳动合同。然而实践中，无论是用人单位还是劳动者都存在违规解除劳动合 同的问题，因此应该通过明确界定劳动合同解除后劳动者与原用人单位必须承担的相应的附 随义务， 进一步完善相关立法， 进一步强化劳动监察和仲裁机构的职能以及充分开拓和发挥 工会组织的作用。通过这些措施对劳动合同的解除予以规制。 劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位， 我国劳动法规定的劳动合同制度在实践 中暴露出许多问题， 劳动者的单方解除权过于宽泛和自由， 应加以限制。 对于企业随意单方

2、解除劳动合同的现象应从多方面加以扼制。 合理的劳动合同解除制度对人才的流动和经济的 发展都有益处。劳动合同的解除， 是劳动合同管理和动作中最重要的内容之一。 目前， 劳动合同方面发生的 大量争议，大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人 “自主权 ”，随意解除劳 动合同，损害了劳动者的合法权益。同时，也不有少劳动者误解 “择业自由 ”，任意跳槽，甚 至不辞而别， 影响了企业劳动力的正常流动。 因此， 了解并切实执行有关劳动合同解除上的 规定和制度，有助于理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。 关键词：劳动合同；单方解除；实际履行 劳动合同的解除是指劳动合同订立后

3、 ,尚未全部履行完毕以前 ,由丁某种原因导致劳动合同一 方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。我国劳动法对劳动合同的规定共有 17 条,可劳动合同的解除就占了 9 条 ,从中可以看出劳动合同解除制度的重要地位。但劳动合同 是独立于民事合同的一种特殊合同 ,它属于劳动法的范畴 ,适用劳动法进行调整 ,而不适用 合 同法 ,这在我国理论界和实务界都已达成共识。我国劳动法有关劳动合同的规定与劳 动合同在经济发展中所处地位是不相适应的,其中关于劳动合同的解除的条款虽占了一半以上的条文 ,但劳动法对劳动合同解除纠纷的调整仍显得力不从心。本文结合实践中产生的问 题,试图指出我国劳动法关于劳动合同的解除

4、制度规定的不足,以期对立法和司法有些许的裨、益。一、关于劳动合同解除 按照我国现行劳动法的规定， 劳动合同解除是指劳动合同生效以后， 尚未履行或尚未全部履 行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。具体讲,劳动合同的解除包括以下几层含义：1、被解除的劳动合同为有效劳动合同。无效劳动合同，自订立时起就没有法律的效力，更 谈不上合同解除问题。2、解除劳动合同的法律行为，只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后、尚未履行完毕 之前。3、解除劳动合同的形式有两种：一种是由双方当事人协商解除劳动合同；另一种是由一方 当事人依据劳动法规定单方面解除劳动合同。4、劳动合同解除的实质，是提前终止双

5、方当事人的权利义务关系。合同解除以前，双方当 事人的行为有效， 无需 “恢复原状 ”，但双方当事人的权利义务关系到此结束， 不再继续到 “期 限届满 ”了。二、劳动者单方解除劳动合同 劳动合同的解除分为双方解除和单方解除。 单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方 面解除。一般情况下，双方解除是在协商一致的基础上达成的，当事人之间不会发生纠纷。 劳动合同解除的纠纷往往发生在单方解除上。我国劳动合法第 31 条 和 32 条 赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，即一般性辞职 和特殊性辞职。 根据劳动法第 31 条的规定， 劳动者在任何情况下， 只要提前 30 日以书面形 式通知用人单位， 就可

6、以解除劳动合同。 劳动法做此规定的目的主要是保护劳动者在劳动关 系中的弱者地位。 法律在这一点上充分考虑了劳动者的自主择业权， 对劳动者解除劳动合同 几乎没有设置什么障碍和条件该规定的初衷可以说是好的， 但关于劳动者解除劳动合同的条 件过于宽泛， 不应当不分劳动者的工作性质、 岗位， 对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如 此宽泛的条件。 这里在平衡劳动者与用人单位之间的利益上已过分地倾斜于劳动者一方。 在 跳槽现象已逐渐流行的今天，该条的规定常常被劳动者滥用，劳动者基本上可以说走就走， 有的劳动者法治观念淡薄，在行使单方解除权时，更是连提前 30 日以书面形式通知用人单 位的条件都不愿遵守，而是

7、先找好一份新工作，然后和用人单位不辞而别。 我认为，我国劳动法第 31 条的规定存在如下问题 : 第一：它在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑， 在授予劳动者权利时有意无意间损害了用人 单位的利益。正如有学者指出的，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。 在实践中， 用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权， 常会 使用人单位措手不及，因为员工只要提前 30 日以书面形式通知用人单位，那么用人单位只 能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任。这极大地损害了用人单位的利益。 第二：该条的规定并不一定能起到保护弱者的目的。 实践中， 依据该条规定解除劳动合同的 往往

8、是那些掌握着高新技术的人才， 只有这些人才能经常跳槽。 这些高技术人才与用人单位 相比并不一定都处于弱者地位， 有时他们甚至是强者。 在劳动力市场上那些真正的弱者， 如 农民工 ,他们一般是不会跳槽的，他们也没有跳槽的机会，所以该条规定对他们来说意义是 不大的。第三： 该条规定不符合合同法原理， 它使劳动合同期限条款对劳动者变得毫无意义。 不管是 劳动合同还是民事合同都应该贯彻合同应当信守的原则。 在有固定期限的劳动合同中， 劳动 者单方擅自解除劳动合同实际上是一种违约行为，应承担违约责任。目前劳动法的第 31 条 违背了合同法的法理， 导致有固定期限的劳动合同的期限条款只约束用人单位而不约束

9、劳动 者，这对用人单位来说是不公平的。 我国劳动法是保障劳动者权益的法律， 但也不能从天平 的一端走向另一端。第四： 该条为企业之间相互挖人的现象大开方便之门，助长了挖人之风， 不利于经济关系的稳定和发展。 由于员工和用人单位解除劳动合同几乎没有什么障碍， 新的企业很容易挖剑其 它企业的高技术人才， 甚至是那些掌握着原企业商业秘密的劳动者。 这是不利于经济的发展 的。劳动法的这一条应当修改。 有的学者建议为与劳动者的单方解除权相对应， 也赋予用人单位 同等条件下的单方解除权。笔者极不赞同这种作法，这有 “以毒攻毒 ”之嫌。笔者认为应对该 条增设限制条件或取消该条。 例如劳动者单方解除合同应当赔

10、偿用人单何由此而造成的损失。 对于这种单方解除权， 国外多区分有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同而分别规 定。例如日本民法典第 627 条规定： “当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出 解约申告 ,于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”再如意火利民法典第 2118条规定： “对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或公平原则 规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。 ” 由此可见， 在无固定期限的劳动合同中， 双方享有平等的单方解除权。 而对于有固定期限的 劳动合同，则不适用单方解除权，我国也可以借鉴这种立法例。三、用人单位单方解除劳动合同 劳

11、动法赋予用人单位对劳动合同的解除权， 比赋予劳动者的单方解除权要小得多。 这是和劳 动法保护劳动者的权益的宗旨相一致的。 但是在实践中用人单位单方任意解除劳动合同， 特 别是一些非公有制性质的企业， 非法与劳动者单方解除劳动合同的现象屡屡发生。 这已经严重地影响到劳动者权益的保护。 找国的劳动立法应当把劳动者能够获得稳定的， 有保障的职 业作为出发点， 使普通的劳动者能够安居乐业，并以此促进社会的稳定和繁荣。因此， 企业 单方面解除劳动合同的现象， 应引起我们的重视和思考。 实践中用人单位任意非法解除劳动 合同，动辄让劳动者走人的现象频繁发生，有如下原因：1、由于劳动法没有把 “签订书面劳动合

12、同 ”明确规定为用人单位的义务，很多用人单位不与 劳动者签订书面劳动合同， 劳动者权益得不到维护， 用人单位往往借 “无书面劳动合同 ”来推 脱责任。2、我国劳动法规定的无固定期限的劳动合同适用范围过窄。 依有关规定在以下三种情况下， 经劳动者要求，用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同：(1)劳动者在同一个用人单位连续工作 10 年以上； (2)劳动者工作年限较长 ,且距法定退休年龄在 10 年内； (3)复员转 业军人初次就业。 除此之外，劳动合同的期限由双方协商确定， 但在实践中劳动者处于弱势， 我国现在的劳动力市场又属于买方市场， 所以劳动合同的期限多由用人单位说了算， 这些都 严

13、重影响用人单位的履约意识，助长了其非法解除劳动合同的风气。3、我国劳动合同法关于用人单位单方解除劳动合同的规定不合理。如劳动法第 25 条规定的几项情况。第一项是 “在试用期间被证明不符合录用条件的 ”。劳动者 “不符合录用条件 ”由谁说了算， 当然是用人单位说了算， 胜任工作是由用人单位来考虑的， 部门， 用人单位也很容易证明你 项廉价使用试用期内的劳动者的，因为是用人单位在录用人， 况且在试用期内对劳动者是否 “说你不行 ,你就不行 ,行也不行 ”。劳动者即使反映到劳动 不符合录用条件 ”。实践中有些企业就是利用劳动法的这一 试用期满， 劳动者被告知不符合录用条件卷铺盖走人， 然 后再录用

14、下一批劳动者， 他们的命运和上一批劳动者一样， 企业可以经常保持使用廉价的劳 动力 (试用期内的工资一般是很低的 )，劳动者权益被侵犯却毫无办法。 该条第二项规定 “严重 违反劳动纪律或用人单位规章制度的 ”用人单位可单方解除劳动合同。实践中很多用人单位 利用这一项来达到自己任意解除合同的目的，欲加之罪，何患无辞。甚至连劳动法第 29 条 规定的四种特殊情形， 如怀孕的女职工， 用人单位也可以违反劳动纪律为借口名正言顺的与 他们解除劳动合同。另外，劳动法第 25 条第 4 项规定依法被追究刑事责任的，用人单位也可以单方解除劳动合 同。根据劳动部意见第 29 条规定 “被追究刑事责任 ”指 “被

15、人民检察院免予起诉的，被人 民法院判处刑罚的 ,被人民法院依据刑法第 32 条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘 役，三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 ”我认为这种做法不妥，它与 刑法的价值不相符合。 刑法既要惩罚犯罪又要预防犯罪， 被追究刑事责任的人并未丧失劳动 权利，该条等于剥夺了犯罪人的就业权和劳动权， 对于被追究刑事责任的人来讲无疑于雪上 加霜。这也不利于对犯罪人的改造， 与他们解除劳动合同很可能导致他们生活无着落而犯更 大的罪。 正确的做法应当是， 由于被追究刑事责任而不适于在原单位继续劳动的， 如被判无 期徒刑或者死刑的， 用人单位可以单方解除劳动合同， 而对于有些刑罚， 如被判管制、 罚款、 剥夺政治权利的等， 由于不影响到劳动者的劳动， 为了社会的稳定， 为了尊重被追究刑事责 任人的劳动权利，用人单位不应当因此而单方解除劳动合同。4、用人单位非法解除劳动合同时， 应负的法律责任不明确。 我国劳动法第 98 条规定， 用人 单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的， “由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损 害的，应当承担