销售假冒注册商标的商品罪的认定---作者

1、销售假冒注册商标的商品罪的 认定-作者销售假冒注册商标的商品罪的认定 作者：北 京市高级法院研究室 发布时间：2012-03-06 13:43:49被告人杨昌君，男，无业。一、案情被告人杨昌君于2007年5月起，在北京市朝阳区秀水市场地下三层一仓库内等 地，存放带有 LOUIS VUITTON GUCC、CHANEL 注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。2009 年8月9日，公安人员从其仓库内起获各种型号 带有 LOUIS VUITTON GUCCI CHANE注册商标 标识的男女式包共计8425个，货值金额为人民 币766 990元，被告人杨昌君被查获归案。经鉴 定，上述物品均为假冒注册商

2、标的商品并扣押在 案。二、审理结果一审法院经审理认为：被告人杨昌君法制观念淡薄，为牟私利， 销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额 巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品 罪，依法应予惩处。在案之物品，应予没收。鉴 于本案涉案物品尚未售出即被查获，系犯罪未 遂，被告人杨昌君案发后具有认罪悔罪表现， 故 对其所犯罪行依法从轻处罚。法院依照中华人 民共和国刑法第214条、第23条、第52条、 第53条、第61条、第64条的规定判决：1.被告人杨昌君犯销售假冒注册商标的商品罪， 判处 有期徒刑3年6个月，罚金人民币1万元；2.在 案之包8425个予以没收。一审宣判后，被告人杨昌君不服，以其主动

3、坦白其在其它库房 存放的货物，原判对其量刑过重为由，提出上诉。 二审法院经审理认为：一审判决认定事实清楚， 证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适 当，审判程序合法，应予维持。故依照中华人 民共和国刑事诉讼法第189条第（1）项的规 定裁定：驳回上诉，维持原判。三、意见2 本案涉及以下两个重点问题：（一）销售假冒注册商标的商品如何定性我们认为，应根据证据证明的商品质量分别认定。 销 售假冒注册商标的商品行为是否同时构成销售 伪劣产品罪，需要根据个案的证据情况分别认 定。如果销售的假冒注册商标的商品同时属于伪 劣产品，则一行为触犯二罪名，分别构成销售假 冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，根

4、据竞 合犯“择一重罪处罚”的原则，应按照销售伪劣 产品罪论处。如果销售的假冒注册商标的商品不 能认定为伪劣产品，则不能以销售伪劣产品罪论 处，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。 这 就涉及到如何判定假冒注册商标的商品是否为 伪劣产品的问题。如果从字面上理解，伪劣” 一词中“伪”是假冒、“劣”是“低劣”，则假冒 注册商标的商品属于“伪劣”中的“伪”，可以 认定为伪劣产品。但是，在对销售伪劣产品罪进 行解释时，需要遵循严格解释和体系解释相结合 的原则。根据刑法第140条的规定，“伪劣” 一词并未出现在销售伪劣产品罪的罪状之中，只 是在对罪名进行概括时，根据罪状提炼而来。该 罪的罪状中认定了四种类

5、型的伪劣产品，分别是 “掺杂掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不 合格冒充合格”。刑法在规定了销售伪劣产品罪 的同时，又规定了销售假冒注册商标的商品罪， 说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产 品,否则销售假冒注册商标的商品罪就没有设立 的必要。在上述基础上，再去考察“以假充真”、 “以次充好”中的“假”和“次”，不能把假冒 商标理解为“假”。低等级、低档次产品冒充高 等级、高档次产品，也应达到足够的差距，且低 等级、低档次产品应近似于残次品。从案件法律 事实的角度看，认定伪劣产品，需要由法律、行 政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定，否则不能认定为伪劣产品，也就不能以销售伪劣产品 罪

6、定罪量刑。具体到本案而言，对被告人杨昌君行为的正确定性，首先必须解决其销售的 产品是否属于伪劣产品的问题。杨昌君所销售的 包具有包的一般使用性能，也没有证据证明包的 质量不合格。虽然说其销售的包相比较其所假冒 的品牌，可能属于低档次产品，但从包的使用性 能角度看，差距并不绝对，且这类消费者往往也 都是知假买假，看重的是包的品牌，目的在于购 买一个假冒的名牌的产品，而非要购买高质量的 产品。从证据的角度看，也没有相应的鉴定机构 认定，杨昌君所销售的包属于伪劣产品。所以对 杨昌君的行为，应认定为销售假冒注册商标的商 品罪。（二）假冒注册商标的商品尚未销售的情形下如何定性3 我们认为，应以货值金额作

7、为定案依据，认定为犯罪未遂。销售假冒注册商标的商品，是一种持续的行为，往往既有已经销售的部 分，又有尚未销售的部分。但是，购买者往往是 知假买假，不会报案或者配合司法机关取证。司 法机关对于销售者已经销售的金额往往难以查 实。能够查实的，就是起获在案尚未销售的部分严格地说，尚未销售部分没有刑法所规定的 销售金额。因为最高法院、最高检察院关于办 理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问 题的解释（以下简称知识产权解释）已把“销 售金额”解释为“销售假冒注册商标商品后所得 和应得的全部违法收入”。显然，违法收入发生 在商品销售后。一般认为，所得”的违法收入 指行为人出售假冒注册商标的商品后已经得到

8、 的违法收入；“应得”的违法收入指行为人已经 出售假冒注册商标的商品后按照合同或者依照 约定将要得到的违法收入。假冒注册商标的商品 尚未销售即被查获，销售金额无法确定，但不能 以此认为该种行为不够刑事处罚。 否则，将会使 大量违法犯罪行为得不到应有的打击。而这种行 为的社会危害性是客观存在的，因为行为人购进 假冒注册商标的商品，目的就在于销售牟利。其 已经售出的部分无法查实，就应根据其能够查实 的商品的金额来处理，即根据货值金额，按照销 售假冒注册商标的商品罪论处。这种处理原则符 合刑法的规定。货值金额的高低，决定了其可能 产生的销售金额的多少，反映出其对社会可能造 成的危害的大小。在确定以假

9、冒注册商标的商品的货值金额作为定罪量刑依据后， 就需要 解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚 未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行 为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该 罪的全部构成要件。销售行为未完成，是因为被 执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原 因。从刑法的角度看，这种情况属于销售假冒注 册商标的商品罪的犯罪未遂。从行为的社会危害 性角度看，假冒注册商标的商品未实际销售出 去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去 流入社会的情形。不论是对商标权利人的侵害， 还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而 减小，根据犯罪未遂的规定，对其从轻或者减轻 处罚也更符合罪责刑相

10、当原则。如果以行为人已 经购进了假冒注册商标的商品，就认定为齐备了 该罪的构成要件，认定为犯罪既遂，或者以行为 人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定）， 认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也 难以做到罪责刑相当。就本案而言，杨昌君从2007年5月即开始实施销售假冒注册商标 的商品的行为，但是究竟其已经销售出去多少包 则无法查清。能够查清的，就是起获在案的其用 于销售的包的货值金额，所以应以货值金额作为 定案依据。判决认定的犯罪金额都属于尚未销售 的，所以应认定为犯罪未遂，不4 能以其之前有销售出去的行为而认定为犯 罪既遂。（三）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额应如何计我们认为，应根

11、据假冒注册商标的商品作为计算依据， 而不能以 被假冒的注册商标的商品作为计算依据。 在假冒注册商标的商品已经销售的情况下， 以其 实际销售金额作为定案依据，实际销售金额以交 易额计算，对此不会有争议。但是，在假冒注册 商标的商品未销售的情况，其货值金额如何计算 就成为司法实践中必须解决的问题。知识产权 解释没有规定货值金额的计算问题。最高法院、 最高检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计 算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间 价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划 委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公

12、安 部1997年4月22日联合发布的扣押、追缴、 没收物品估价管理办法的规定，委托指定的估价机构确定。”这一规定，确立了按照同类合格 产品市场价计算的原则，即虽然生产、销售的是 伪劣产品，但可以按照合格产品价格计算。这种 认定原则，对于生产、销售伪劣产品罪是可行的， 因为从其犯罪的行为来看，消费者一般不会明知 是伪劣产品而购买，往往是当做合格产品购买， 支付的往往也是合格产品的价格，根据合格产品 的价格计算是科学的。但对于销售假冒注册商标 的冏品罪来说，情况并非如此。通过销售者销售 的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌， 属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售 价格与正品价格会有很大

13、差距，只有按照假冒的 商品的价格计算，才符合实际情况。如果按照正 品即被假冒的商品的价格计算，违背了客观实 际，属于认定事实错误。在本案中，被告人杨昌君销售的包，都是假冒国际知名品牌，如 果按照正品的价格计算，则一个包就会价格数千 元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有 在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销 售场所和销售方式，决定了从其处购买包的人必 然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格自然相 当低廉。所以，本案中，司法机关根据这种假冒名牌包的市场价格计算，8425个包作价76万余 元，均价不足百元，是符合实际的。综上，亠、二审法院的裁判是正确的1234567890ABCDEFGHI

14、JKLMNabcdefghijklm n!#$%人&*()_+. 三五七九贰肆陆扒拾，。青玉案元 夕东风夜放花千树更吹落星如雨宝马雕车香满 路凤箫声动玉壶光转一夜鱼龙舞蛾儿雪柳黄金 缕笑语盈盈暗香去众里寻他千百度暮然回首那 人却在灯火阑珊处 你可能喜欢未销售假冒注册商标商品“货值金额”的认定发布日期：2009-06-仃文章来源：互联网对尚未销售假冒注册商标的商品行为定罪量刑 考量的依据是货值金额的大小。“两高”解释中 规定的货值金额认定方法，的确为司法操作提供 了便利。笔者就其认定规则进行分析。一、“货值金额”在销售假冒注册商标的商品罪认定中的功能 由于销售金额能从量上直观反映行为人实施销 售

15、假冒注册商标商品行为的社会危害性和主观 恶性，刑法将销售假冒注册商标的商品罪的定罪 量刑情节确定为销售金额。根据最高人民法院、 最高人民检察院在关于办理侵犯知识产权刑事 案件具体应用法律若干问题的解释（下称解释一）第二条规定，销售金额是指销售假冒注册商 标的商品后所得和应得的全部违法收入，销售金 额在5万元以上的，属于刑法第二百一四条销 售假冒注册商标的商品罪规定的“数额较大”。 但对销售数额的性质，即究竟是属于犯罪构成要 件还是属于犯罪既遂要件，理论界与实务界存在 较大的争议。如持犯罪构成要件论者认为，销售 金额是本罪的成立要件之一，只有达到5万元以 上才构成犯罪；如果销售金额不足5万元，不

16、构 成犯罪，属于一般违法行为。持犯罪既遂论者则 认为，销售金额是犯罪既遂的条件，没有达到 5 万兀销售金额就是未遂。最咼人民法院、最咼人 民检察院在关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释（下称解释二）第二条规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以 上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处 罚。这一规定既不同于犯罪构成要件论， 也不同 于犯罪既遂要件论，而是在犯罪既遂要件论的基 础上，从提高金额的角度对未遂的处罚范围加以 限定。在1996年关于审理诈骗案件具体应用 法律的若干问题的解释和1998年关于审理 盗窃案件具体应用法律的若干问题的

17、解释中都 明确，诈骗、盗窃未遂，只有情节严重才定罪处 罚。最高人民法院在解释二中继续秉承了只处罚 情节严重未遂的立场。按照刑法理论上的通说，我国刑法典分则 条文中具体犯罪的犯罪构成是按犯罪既遂模式 进行设计的。刑法分则规定的各种犯罪构成及其 刑事责任，都是以犯罪既遂为标准的。一个人的 行为，如果符合刑法分则所规定的某种犯罪构成 的全部要件，就表明这个人构成了某种犯罪的既 遂。因此，应将销售金额定位为犯罪既遂要件之 一。同时基于防止打击面过宽的考虑， 应严格处 罚未遂范围。“两高”规定中所蕴涵立场是值得 肯定的。对查获的尚未销售的假冒注册商标的商 品，由于假冒的注册商标商品尚未销售， 同样不 存

18、在销售金额，那么应从哪一方面考量行为的社 会危害性及其程度呢？与解释二中直接规定“货 值金额达到销售金额三倍以上”不同的是，在 解释一中并没有这样类似的规定。 实践中，只有 对货值金额达到25万元以上的尚未销售假冒注 册商标商品行为，才能进行定罪量刑。二、未销售假冒注册商标商品“货值金额” 认定的具体规则就货值金额的计算方法，最高人民法院、 最高人民检察院在相关司法解释中作了原则性 规定，如在解释二中明确，未销售的伪劣产品货 值金额按标价计算；没有标价的，按照同类产品 的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按 照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检 察院、公安部1997年4月22日联合发

19、布的扣 押、追缴、没收物品估价管理办法的规定，委 托指定的估价机构确定。在解释一中明确，未销 售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的 侵权产品的实际销售平均价格计算。没有标价或 者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品 的市场中间价格计算。两解释分别明确了货值金 额的认定方法，的确为司法实践中的操作提供了 便利。但应看到的是：（一）按标价计算的适用问题。两解释以 标价作为计算标准之一，但标价带有很大的不确 定性，况且行为人并非完全按照标价来销售假冒 伪劣商品。以标价作为计算标准，一方面如当行 为人低于标价销售假冒伪劣商品时，这可能对行 为人不利，且有失公正；另一方面如有些行为人 为逃避处

20、罚，故意将假冒商品标价很低，而其实 际销售价格往往高，则可能会轻纵行为人。（二）按标价与按已经查清的实际销售平 均价格计算后的不一致处理问题。两解释并没有 明确按照标价与已经查清的实际销售平均价格计算后的货值金额不一致该如何处理，是否可以 采取就低原则。笔者认为，按照已经查清的实际 销售平均价格计算出的货值金额较之按照标价 计算出的货值金额，更能反映行为人行为的社会 危害程度与主观恶性。同时也与刑法将销售假冒 注册商标的商品罪的定罪量刑情节确定为销售 金额的本意相契合。当按照两者计算后不一致 时，应以已经查清的实际销售平均价格计算， 不 应采取就低原则。（三）行为人供述价格的采信问题。需要 讨

21、论的是，法院在销售假冒注册商标的商品罪认 定中，对没有标价的未销售侵权产品价格能否可 以采信行为人的供述。两解释对此也未明确。从 证据效力的角度而言，被告人的供述和辩解属于 七种法定证据之一，当然具有证明能力。但出于 趋利避害的考虑，被告人的供述和辩解中往往是 真假事实和情节交织，因此其证明力不强，需要 进一步补强。基于此，对没有标价的未销售假冒 商品，如无法查清其实际销售平均价格，但当行 为人对其售价情况能够作出合理解释，且能与查 明的该假冒商品的购入价格相适应的（参照其经 营类似商品的获利状况等综合考量），可以根据 行为人供述的价格认定。（四）估价结论的认定问题。值得讨论的 是，法院在销售

22、假冒注册商标的商品罪认定中， 能否采纳相关估价机构对没有标价的未销售侵 权产品货值金额所作出的估价结论。与解释二规 定不同的是，在解释一中并没有委托指定的估价 机构确定货值金额的内容。我们认为，对没有标 价的假冒注册商标的商品，司法机关当然可以委 托相应资质的评估机构估价，问题的关键是要对 评估机构的资质、评估程序等进行审查。对相应 资质的评估机构依据假冒商品实物状况并结合 市场调查同类物品价格情况所作的估价鉴定可以确认。况且司法实践中，估价鉴定的数额一般 也都比较接近案件中被告人实际售假的数额。（五）对按照被侵权产品的市场中间价格 计算适用问题。解释一明确没有标价或者无法查 清其实际销售平均

23、价格的，按照被侵权产品的市 场中间价格计算。我们认为对该规定的适用应采 取审慎的态度。理由在于，假冒注册商标的商品 与被侵权产品的外观设计及内在质量等存在较 大的差距，行为人往往不可能以被侵权产品的价 格销售，更何况实践中存在大量“知假买假”的 情况，如按被侵权产品的市场中间价格进行计 算，往往会加重对被告人的处罚，被告人对处理 结果也缺乏认同感。如“劳力士”手表，正牌价 格上万元，市场上假冒的只需几百元就可买到， 在此情况下若按被侵权产品的市场中间价格进 行计算，明显不够合理。因此，对按照被侵权产 品的市场中间价格计算的适用，应是最后的选 择，是在穷尽标价、实际销售平均价格、行为人 供述价、

24、估价后的不得已而为之。基于以上论述，对未销售假冒注册商标商 品“货值金额”的认定可以作以下归纳：1.对存 有标价的未销售假冒注册商标商品，司法机关仍 应积极查证实际销售平均价格，当两者不一致 时，应以后者作为计算的标准。2.对没有标价的 未销售假冒商品，如司法机关也无法查证其实际 销售平均价格，在存有行为人供述价格的情况 下，在补强的基础上可以采信此价格予以认定。3.在未销售假冒注册商标商品没有标价、无法查 证其实际销售平均价格、行为人供述价格不合理 的，司法机关可以委托相应资质估价部门进行估 价，对其依据假冒注册商标商品实物状况并结合市场调查同类物品价格情况所作的鉴定应予认 定。4.按照被侵

25、权产品的市场中间价格计算应是 最后的选择。上海市高级人民法院、上海市黄浦区人民法院:朱铁军蔡丽明销售假冒注册商标的商品罪的行为怎样正确认疋| 浏览：1514 | 更新：2012-10-24 14:18销售假冒注册商标的商品罪的行为怎样正确认疋销售假冒注册商标的商品罪的实行行为是销售。 所谓销售，是指将假冒注册商标的商品的所有权 有偿出让给他人。商品所有权转移及转移的有偿 性是销售的本质特点。至于销售的形式，不管是 批发还是零售，是市场销售还是内部销售，是收 取金钱还是实物等等，均不影响本罪的成立。工具/原料中华人民共和国刑法 重庆刑事律师网销售假冒注册商标的商品罪专 题方法/步骤11 商品促销

26、中搭送假冒注册商标的商品的行为 是否属于销售行为？对此，有学者认为该种行为不属于销售假冒注册 商标的商品的行为。该种见解值得商榷。这种情 况与广告宣传中为了扩大商品的知名度而不附 加任何条件的赠送行为有质的不同。后者虽然最 终目的是为了使商品能够销售出去，但其在向消 费者赠送商品时没有要求消费者做任何的付出， 因此，是真正的赠与行为，自然谈不上销售的问 题。而前者则实际上向消费者发出要约： 如果消 费者想获得赠送的商品，必须购买销售方指定的 商品。因此，向消费者赠送商品的行为是卖方销 售的一种手段或策略，在实质上是搭售行为，是 其整个销售行为不可分割的组成部分。22 用假冒注册商标的商品支付债

27、务的行为是否 属于销售行为？回答这一问题涉及到要否将销售行为的存在范 围限定于商品流通过程之中的问题。 按一般的理 解，销售行为通常发生在商品的流通过程中。 但 这只能是一种狭义的理解。如果从广义上看，由 于销售行为在本质上具有有偿转移商品所有权 的特点，因而象用商品支付债务这种情况也可归 于销售的范畴。在刑法第214条仅规定本罪的行为为“销售”， 而未明确限定其发生范围的情况下，考虑到用假 冒注册商标的商品支付债务的行为对本罪法益 的侵犯，同发生在商品流通过程中的销售假冒注 册商标的商品的行为没有本质的区别，将本罪中 的“销售”行为作广义的理解，并无不妥。否则， 仅将本罪中销售行为的存在范围

28、限定于商品流 通过程之中，无疑是对用假冒注册商标的商品支 付债务的行为的放纵。这显然不利于全面、充分 发挥刑法第214条规定对他人注册商标权的保 护功能。因此，应当将用假冒注册商标的商品支 付债务的行为认定为本罪中的销售行为。33.销售的着手和完成的认定 对于本罪中销售行为的着手，虽然理论上没有探 讨，但并不意味着不存在问题。从理论上讲，销售行为的实行必须存在一个前提 条件，即要有买卖双方的存在。如果尚不存在一 个购买者，那么，销售者在购买者出现之前为了 实现销售商品的目的而实行的任何活动， 都只能 是销售的准备活动。因而只有销售者找到购买者 之时，才能认定其销售行为已经着手。具体来说，就是销售者与购买者达成商品购销的 合意。如果销售者虽然向某个人或单位提出销售 意向，但对方并没有接受，那么，由于客观上买 方还不存在，因而销售行为还不能着手实行。因 此，不仅实践中存在的为了销售假冒注册商品而 实行的招揽购买者的行为属于犯罪的预备行为， 就是那些为了销售假冒注册商标的商品而实行 的购买假冒注册商标的商品的行为，存储假冒注 册商标的商品的行为，也大多属于犯罪的预备行 为。当然，对于后种情况，并不能一概地认定为 是销售的预备行为。如果销售者在实行这些行为 之前已经找到购买者并与