民法学论述题

1、论述题：1. 侵权行为的归责原则。 - 侵权行为的归责原则， 是指在行为人的行为致人损害 时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。 侵权行为的归责原则是 侵权 行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负 担、免责事由等重要内容。 我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、 无 过错责任 原则与公平责任原则。 (1) 过错责任原则， 是指当事人的主观过错是 构成侵权行为的必备要件的归责原则。民法通则第 106条第 2款规定： 公 民、法人由于过错侵害国家 的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承 担民事责任。 过错是行为人决定其行为的故意或过失的主观心理状态。

2、过错违 反的是对他人的注意义务，表明了 行为人主观上的应受非难性或应受谴责性， 是对行为人的行为的否定评价。过错责任的意义表现在，根据过错责任的要求， 在一般侵权行为中，只要行为人尽到了应 有的合理、谨慎的注意义务，即使发 生了损害后果， 也不能要求其承担责任。 适用过错责任原则时， 第三人的过错和 受害人的过错对责任承担有重要影响。如果第三 人对损害的发生也有过错，即 构成共同过错，同时根据民法通则第 131条的规定： 应由共同加害人按过 错大小分担民事责任，且相互承担连带责任。如果受 害人对于损害的发生也有 过错的，则构成混合过错， 依法可以减轻加害人的民事责任。 (2) 过错推定责 任，

3、是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错， 除非其能证明自己 没有过错，否则应承担民事责任。例如民法通则第 126 条规定： 建筑物或 者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、 脱落、 坠落造成他人损害 的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己 没有过错的除 外。 过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责 原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。 过错责任原则一般实行 谁 主张谁举 证 的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒 置尿则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行 为 与损害后果间存

4、在因果关系， 无需对加害人的主观过错情况进行证明， 就可推定 加害人主观上有过错， 应承担相应的责任。 加害人为了免除其责任， 应由其自己 证 明主观上无过错。过错推定责任不能任意运用，只有在法律明确规定的情况 下才可适用。 (3) 无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观 上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。 民法通则第 106 条第 3 款规 定： 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 随着工业化的发展和危险事项的增多，加害人没有过错致人损害的情形时有发 生，证明加 害人的过错也越来越困难，为了实现社会公平和正义，更有效保护 受害人的利益， 无

5、过错责任原则开始逐渐作为一种独立的归责原则在 侵权行为 法中得到运用。 根据我国民法通则的规定，实行无过错责任的主要情形 有：从事高度危险活动致人损害的行为， 污染环境致人损害的行为， 饲养动物致 人损害的行为， 产品不合 格致人损害的行为等。 (4) 公平责任原则， 是指损害 双方的当事人对损害结果的发生都没有过错， 但如果受害人的损失得不到补偿又 显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和 公平的观念，要求当事人分担 损害后果。民法通则第 132 条规定： 当事人对造成损害都没有过错的，可 以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 公平责任原则的适用要注意以下 几个问题： (1) 适用公平责

6、任的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其 过错的存在， 同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。 如果可以适用过错责任、法定无过错责任或推定过错责任就不能适甩公平责任。(2)当事人如何分担责任，由法官根据个案的具体情况，包括损害事实与各方当事人的经济能力进 行综合衡量，力求公平。根据我国民法通则的规定，可能适用公平责任原则的情形主要有：紧急避险致人损害的；在为对方利益或共同利益活动中致人损2. 一般侵权行为的构成要件。-一般侵权行为的构成要件，是指构成一般侵权行为所必须具备的条件。具备构成要件，则构成一般侵权行为；欠缺任何一个构成 要件，都可能会导致一般侵权行为的不构成。一般侵权行为的构成

7、要件包括：1行为。指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。 加害行为包括作为和不作 为。作为的侵权行为，违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。 不作为的侵权行 为，需要有明确的作为义务的存在。2损害事实。指他人财产或人身所遭受的不 利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。在我国民法上，损害事实是侵权损害赔偿责任的构成要件， 但并不是所有侵权责 任的构成要件。3因果关系。包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。 前者是指行为与权益受侵害之间的因果关系，后者是指权益受侵害与损害之间的 因果关系。侵权法上因果关系的意义在于对侵权责任加以限定，一方面使受害人得到救济，

8、另一方面又不至于无限扩大责任范围，限制行为自由。4过错。指行为人应受责难的主观状态，考察的是行为人在行为时的主观状态，与行为本身不 同。过错分为故意和过失两种形式。一般情况下，过错的证明责任，由受害人来 承担。也有特殊情况，即过错推定的存在。3. 论民法的性质。-民法是私法.对于公法私法的划分，目前的折中说将主体说和 隶属说结合起来，认为只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的 调整范围我国的国有企业作为市场经济的参与者其法律地位和其他市场经济的参与者的地位是平等的，国有企业在商品交换过程中以民事主体的资格行使权 利，这种权利的性质是民事权利，属于私权而民法的其他部分，当然属于私法范

9、 畴。我国民法是社会主义初级阶段的私法。 民法调整的社会关系包括财产关系和 人身关系，它是一定经济关系和其他社会生活关系的体现。 不同社会的民法具有 不同的社会性质，我国的民法是社会主义初级阶段的民法， 因此我国民事立法要 体现我国的特点，以适应社会主义初级阶段的要求。民法是调整市场经济的基I本法。从民法调整的财产关系的性质来看， 民法是调整市场经济的基本法。 商品 经济是民法产生和发展的经济基础。 各国民法的体系和具体内容有所不同， 但是 都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度是民法的 基本制度，是调整商品经济的基本制度。4论民法的平等原则。-民法通则第3条规定，当事

10、人在民事活动中的地位 平等。有些国家的民法典没有明文规定平等原则学者称其为无须明文规定的公理 性原则。 法通则规定平等原则的意义在于：明确各种不同类型的民事主体的 地位是平等的；突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关 系；平等原则是民法的其他原则的基础，没有平等原则，自愿原则、禁止权利滥 用原则、公平原则就失去了存在的根基。原则体现在：民事权利能力平等，即民事主体资格平等，具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体地 位一律平等；民事主体地位平等，在民事法律关系中，无论自然人还是法人，不 论所有制性质，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之 上的特权

11、；民事权益平等地受法律保护，作为民事主体的自然人、法人和其他组 织的合法的民事权益都平等地受民法保护， 任何组织和各人都不得侵犯。要注意 的是，平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等， 不是指不同所有 制经济的经济地位平等。民法在其功能范围内要保护弱者，在一定范围内限制形 式上平等而事实上的不平等。如对借款利率的限制。5论民法的自愿原则。-民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿原则。 自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身 关系的特征的突出的反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建

12、立起来的，自愿原则是民法的核心原则。原则主要体现在：民事主体根据自己的意愿行使民事权利，民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权， 设立遗嘱等权利；民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系，这 一点主要体现在合同关系上；当事人的意愿优于任意性规范，在民事立法上特别 是合同法上规定有较多的任意性规范， 在有任意性规范的情况下，当事人的协议 的效力优于任意性规范的效力。6论民法的诚实信用原则。-民法通则第四条规定，民事活动应当遵循诚实 信用原则。诚实信用原则，简称诚信原则。通常说的诚信属于道德规范，从法律 上看，诚实信用源于罗马法中的善意，这种善意是被用来为未受法律

13、调整的交易 行为产生的诉讼说明理由。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。 诚实信用原则侧重于对民事 主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间 的利益来认定。诚实信用原则主要体现在：在设立或者变更民事法律关系时， 不 仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必需的信 息；民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利 益，满足对方的正当期待；民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益， 实施一定的行为或不实施一定的行为。7论民法的公平原则-民法通则第四条规定，民事活动

14、应当遵循公平原则。 公平是人类社会的崇高理念，也是基本的法律价值理念。不同社会不同时期不同 的人会有不同的公平观。公平与否，应当从我国民法规范的基本精神出发， 以我 国现阶段的交易习惯和人们的一般观念为标准。民法上讲的公平，是指民事主体 之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。 公平原则主要体现在： 当事人的权利与义务的平等，当事人之间设立的相互的权利与义务应当三平衡 的，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销，民事主体在利益关系上，也 贯彻公平原则；当事人承担民事责任的平衡，民法的归责原则体现了公平原则； 负担与风险的平衡，当发生意外风险时，风险损失应当由谁承担，应当根据公平

15、原则确定。8论述如何用民事方法对民事权利进行保护.-民事主体享有的民事权利可能受 到他人的侵害，需要通过法律手段予以保护。用民事方法保护民事权利，分为国 家保护和自我保护两种。民事权利的国家保护，又称公力救济，是指民事权利受 到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由多种机关 采取多种手段完成的，经常性的是由民事主体提起民事诉讼，请求法院予以保护。民事权利的自我保护，又叫私力救济，或者叫自力救济，是指民事权利受到侵害 时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利。包括：自卫 行为，是当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害

16、的发生或者扩大，自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式； 自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下， 对 义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。 我国民法对自助行为 尚无明文规定，实践中存在自助行为。自助行为实施后，有的及时解决了问题， 当事人之间无争议，有的需要向法院申请处理，申请迟延或申请被驳回，行为人 应负赔偿责任。9论宣告失踪的效力.-自然人被宣告失踪后，其效力是对其财产的管理和财产 义务的履行。民法通则第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、 成年子女或者关系密切的其他亲属、 朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的 人或者以上规定的人无能力

17、代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、 债务和应付的其他费用由代管人从失踪人的财产中支付。”失踪人的财产管理： 宣告失踪制度的主要目的之一就是为失踪人的财产设置管 理制度。失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪 人的财产代管人。失踪人的上述财产代管人没有顺序限制， 也不存在谁申请失踪 谁享有财产代管权的问题，而只遵循谁管理对失踪人的财产有利的原则。 财产代 管人应具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人失踪 的，由其监护人担任财产代管人。财产代管人应妥善管理失踪人的财产，在保管、 维护、收益时，应与管理自己财产尽同一注意，在进行必要的经营和

18、处分时，应 尽善良管理人之注意。不得利用和擅自处分失踪人的财产， 造成损失的，利害关 系人可以向法院请求代管人承担民事责任。失踪人的义务履行：失踪人的义务包括失踪人失踪前应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他费用。 这些义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。10论民事行为成立与生效的关系.-为的成立是指符合民事行为的构成要素的 客观情况。民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得 法律认可的效力。民事行为的成立和民事行为的生效是两个既有联系又有区别的 概念。联系：民事行为的成立是民事行为生效的前提。 一项民事行为只有成立后， 才能进一步确认其是否有

19、效的问题。 在大多数情况下，民事行为的成立与民事行 为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。 只有在少数 情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为已经成立，但未生效。区别：着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律 构成因素，而在法律上视为一种客观存在；民事行为的生效着眼于成立的民事行 为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。判断标准和构成要件不同。 民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件；民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规定、行为内容不违反法律原 则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构

20、成，此类规则的判断不依赖 于当事人后来的意志；民事行为的有效要件则着眼于当事人的意思表示的效力。 发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定生效要件时 生效。效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担 的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任； 民事行为成立后 不能生效或者被撤消或者在成立之后未生效前，当事人所负担的主要义务是法定 义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过失责任。11人身权的意义如何？-权为民事主体的自然生存和社会生存提供了法律保 障。人身权制度既包含了保护人自然生存的生命权、身体权、健康权等内容，也 包含有保护人社

21、会生存的名誉权、信用权等内容。在民法意义上，民事主体之所 以成为完成的民事主体，是因为具备了各种人身权。失去人身权保护的各种利益， 民事主体的地位就会受到威胁。法律规定人身权制度，一方面为人身权提供了具 体的保护，防止他人对权利人的侵犯；另一方面也着力于提倡对人身权的尊重、 对人本身的尊重，这种尊重既有源于他人的，更有源于权利人自身的。人身权 为人类社会正常有序的发展提供了法律保障。 人自身的发展离不开人类社会正常 有序的发展。人类社会的发展有赖于个人自由的发展， 但是每个人的自由不能超 越一定界限，这一界限体现在：第一，社会资源稀缺性的限制，社会由人组成， 而人身权正是只有在社会关系中才具有

22、意义；同时，每个人都希望尽量多地实现自己的权利，因此，每个人都需要对自己的权利加以适当拘束。在这个意义上， 自由作为一种社会资源，本身是稀缺的。第二，道德伦理和公共政策的限制，道 德伦理和公共政策是人类社会在一定阶段某些人群整体利益的反映，它有时直接反映在民法的具体规定中，有时则以道德伦理和公共政策的本来面目出现。 第三、 人自身的限制，这种限制既有公共政策的限制，也有来自人自身生理机能的限制。12论人格权的性质-人格权关系到民事主体的自然生存和社会生存两方面，因 此它具有自然和社会两方面的属性。权的自然属性：人格权自民事主体诞生或者成立时产生，大多数都无需申请或者主张，没有存续期间的限制，也

23、无需公示； 民事主体的人格权平等，没有高低贵贱多少之区别；某些人格权可以被限制或者 剥夺，但多数人格权不能被剥夺。人格权的社会属性：人格权因社会关系的存在 而具有意义，人格权体现在一定社会关系之中， 也只有在社会关系汇总，人格权 菜具有意义；人格权需要法律的认可，作为一种民事权利，人格权的种类和内容 需要法律的认可，未经法律认可的人格利益，不属于人格权的范畴；人格权的范 围在逐步扩展，社会的发展，使得人类自身的生存环境在逐步改善， 人类对生存 质量的要求越来越高，与这一进程相一致，人格权的范围也在逐步扩展。13生命权、健康权与身体权的关系如何？-这三者都是非常重要的人格权，三 者之间互相独立。

24、它们的区别在：人格利益不同。生命权保护的是生命利益，健 康权保护的是健康利益，身体权保护的是身体利益。被侵犯后果的严重程度不同。 生命权受到侵犯时，将会给权利人造成最严重的后果； 健康权受到侵犯时，造成 的后果要轻于生命权的后果，但要重于侵犯身体权造成的后果；侵犯身体权给权 利人造成的后果相对最轻。责任性质和责任范围不同。侵犯生命权的，一般可能 构成刑事责任，也构成民事责任；侵犯健康权的，一般可能构成刑事责任，也构 成民事责任；侵犯身体权的，一般只构成民事责任。侵犯生命权的刑事责任一般 要重于侵犯健康权的刑事责任，侵犯生命权的民事责任一般要重于侵犯健康权的 民事责任，侵犯身体权的民事责任可能最

25、轻。 从重吸收。如果一个行为同时侵犯 这三个权利，将选择最重的后果确定行为性质。因此将被认定为侵犯生命权。在 确定赔偿范围时，要按照最重的情况来计算。14论物权的优先效力-物权的优先效力，又叫物权的优先权，是指同一标的物 上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力 的权利的实现。不管是在先后成立的物权之间还是在物权和债权直接，物权的这种优先效力都是存在的。物权相互间的优先效力。这种优先效是以物权成立时间 的先后来确定物权效力上的差异。一般说来，两个在性质上上不能共存的物权不 能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不存在。如果物权在性质上可以 并存，则后发生的物权

26、仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。 关于物权相互之间的优先效力，一般的 原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其相互 间的优先顺序。例外是限制物权的效力优先于所有权。物权对于债权的优先效力。 在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的小力，这主要表现在： 同一标的物上，既有物权，又有债权时，物权有优先于债务的效力。这是因为物 权是直接支配物的权利，而债权的实现则要依靠债务人的行为， 债权人不能对物 进行直接支配。基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。但是这只是 一般原则，在法律有特别规定的情况下，也有

27、极少数的例外，如买卖不破除租赁。 在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在 他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。15论物权变动的公示原则-公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须在一 定的可以从外部查知的方式表现出来。 否则，因为物权具有排它的性质，如果没 有通过公示方式将物权的变动表现出来，就会给第三人带来不测的损害，影响交 易的安全。因此，民法上关于物权的变动，以登记为不动产物权的公示方法，以 交付为动产物权的公示方法。对于基于不同法律事实发生的物权变动，公示原则 具有不同的意义。对于基于民事行为发生的物权变动，原则上非经公示不发生物 权变动的效果。而

28、对于基于民事行为以外的原因发生的物权变动，不经公示虽然可以发生物权变动的效果，但是在公示完成之前，当事人不得处分之。以登记为 不动产物权变动的公示方法，始于抵押权制度。虽然受到地域的限制，其记载的 内容也未必全然详实，更由于现代社会商品经济的发展， 物权变动的频繁，且地 域范围越来越广，登记制度未必能充分起到公示不动产物权变动的作用。但是人们毕竟可以通过登记了解物权变动的事实，不动产登记制度在很淡程度上起着维 护不动产交易安全的作用。交付为动产物权变动的公示方法，这是因为动产物权 变动不仅容易而且频繁，无法以登记的方法公示，只能用交付，即转移占有这一 手段来表现动产物权的变动。16论物权变动的

29、公信原则-公信原则包括两方面的内容：记载于不动产登记簿 的人推定为不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反 的证据证明，这称为权利的正确性推定效力;凡善意信赖公示的表象而为一定 的行为,在法律上应当受到保护，保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动 的效力.在物权变动中贯彻公信原则，使行为人可以信赖登记与交付所公示的物 权状态,进行交易，而不必担心其实际权利的状况公信原则的目的在于保护交易 的安全,稳定社会经济秩序，但有时可能会削弱真正权利享有人的利益， 这是法律 从促进社会经济发展以及在权利人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。我国物权法第106条规定了不动产或

30、者动产的善意取得制度，第三人在符合法律规定的条件下可以信赖物权的公示而从无权处分人处取得物权，实际上是赋予了登记、交付的公信力，这是公信原则的体现。17论按份共有人对共有物的处分-在按份共有中，共有人对共有物的处分包括 两种：对其享有的份额的处分；对整个共有物的处分。按份共有人有权处分其份 额。共有人对其份额只能进行法律上的处分， 即将其份额分出或者转让。共有人 无合同约定的或者法律规定的正当理由要求分出或者转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。共有人转让其享有的共有的不动产或 者动产份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 共有人在不损害 社会利益和其他人利

31、益的条件下，可以抛弃其应有份额，这是共有人行使其处分 权的一种表现。但是国家机关和国有企业、事业单位不得抛弃其占有的国家财产， 当然也不得抛弃其在共有关系中的份额。共有人的处分权还包括对共有物的处 分，包括：事实上的处分和法律上的处分。这种处分及于共有物的全部，涉及到 全体共有人的利益，处分共有物或者对共有物进行重大修缮的，应当经占份额 2/3以上的共有人同意，但是共有人另有约定的除外。如果没有得到同意而擅自 处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上的处分，对其他共有 人应负侵权责任。如果是法律上的处分，对其他共有人不产生法律效力。 但对第 三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果

32、转让的共有物是动产，第三人善意 的，可按善意取得处理。18试述抵押权的标的-抵押权的标的，习惯上称抵押物，是指债务人或第三人 提供担保的财产。下列财产可以作为抵押物：房屋和其他土地附着物；建设用地 使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设 备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具； 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。当事人以农作物和与其尚未分离的土地 使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。抵押人可以将其中的一项财产 单独抵押，也可以将几项财产一并抵押。在将几项财产一并抵押时，抵押财产的 范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值

33、在抵押权实现时予以确定。以建筑 物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 以建设用地使用权 抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前述规定一并抵押的， 未抵 押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。 以乡镇、 村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 抵押 权所担保的债权超出其抵押物的价值的， 超出的部分不具有优先受偿的效力。 根 据物权法的规定，下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、 自留山等集体所有土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医 院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗

34、卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财 产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。19论债的发生原因-债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。包括：合同。 合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的 关系是合同债。合同是产生债的最常见、最重要的原因。缔约上的过失。是指当 事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤消或者不被追认 等，使他方当事人受有损失的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有 的损失，由此产生缔约上的过失责任。该责任成立，使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务，受害的一方享有请求过

35、失的一方赔偿的权利，形成债的关系。 单独行为，又叫单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意 思表示。它之所以可以因为债的关系的发生，在于依（ 当事人意思自治原则，当事人可基于某种物质或者精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付代价的请求。 侵权行为，是指不法侵害他人的 合理权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的 损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，双方形成债的关系。无因管理，是指没 有法定或者约定的义务而为他人管理事务。管理人负有通知、管理、报告等义务， 本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，管理人与本人之间形

36、成债的关系。不当得利，是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。 由于该项利益 没有法律上的根据，应当返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的 关系。其他，如拾得遗失物的保管和交还、遗嘱执行人与受赠人之间的保管和交 付遗产等，也是债的发生原因。20试述债的履行原则-债的履行的原则，是当事人在履行债务时所应遵循的基 本准则。包括：适当履行原则。又叫正确履行原则或者全面履行原则，是指当事 人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。协作履行原 则，是指当事人不仅应当适当履行自己的债务， 而且应基于诚

37、实信用原则的要求， 在必要的限度内，协助对方当事人履行债务的履行原则。 债务人履行债务，债权 人应适当受领给付；债务人履行债务时，时常要求债权人创造必要的条件， 提供 方便；债务人因故不能履行或者不能完全履行时，债权人应积极采取措施，避免或者减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。 经济合理原则。要求履行债务 时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。债务人应选择最经济合 理的运输方式；选择履行期应体现经济合理；选用设备体现经济合理；变更合同 体现经济合理；在可能的范围内，减轻债权人的损失。情事变更原则，是合同成 立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基

38、础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平， 而允许变更活结出合 同的原则。21试述保证人对债权人的权利-保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享 有的只是抗辩权或者其他防御性的权利主张债权人权利的权利。保证具有附丛 性,因而主债务人对于债权人所有的抗辩或者其他类似的权利，保证人均可主张。 关于主债务人的抗辩权，主要有权利未发生的抗辩权，权利已消灭的抗辩权，拒绝 履行的抗辩权。关于主债务人的其他类似权利，有撤消权和抵消权。基于保证人 的地位特有的抗辩权。在实体法上，就是先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此权 先诉抗辩权又叫检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制 执行而无效

39、果时，对于债权人可拒绝清偿的权利先诉抗辩权可以通过诉讼行使， 也可在诉讼外行使。基于一般债务人的地位应有的权利。 在保证关系中，保证人 是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。22试述债权让与的外部效力-债权让与的外部效力是指债权转移给受让人的 结果对债务人所产生的效力。债权让与制度既保护债务人又促进债权自由流转。 债权的自由转让必须在不损害债务人现存利益的前提下进行，债务人不应因债权的让与而增加自己的负担或者丧失应有的权利。 债权让与的外部效力主要涉及对 债务人的债权让与通知，及由此引起的权利义务。对债务人的债权让与通知。债 权让与合同一经成立并生效，在让与人和受让人之间立即发生

40、债权让与的效果。但基于合同相对性原则，该效果并不必然拘束作为第三人的债务人，除非法律另 有规定。合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该 转让对债务人不发生效力。债权让与通知的时间不得晚于债务履行的时间， 否则， 债权让与对债务人原则上不发生效力。 通知之前，债务人的履行有效。债权人转 让权利的通知不得撤消，但经受让人同意的除外。该通知存在有例外情况：证券 化债权让与不以通知债务人为要件；特殊债权的转移必须办理登记手续；当事人 之间特别约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意。债 务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。可以保 护债务人的利益不会因为债权让与而受到损害。债务人对让与人享有债权的，债 务人仍然可以依法向受让人主张抵消。23试述要约的效力-要约的法律效力，又叫要约的拘束力，是指要约的生效及 对要约人、受