从法学自然主义到利益法学

1、从法学自然主义到利益法学关键词：法学自然主义; 利益法学; 概念法学; 目的法学;一、法学自然主义的兴起实证主义因其放逐价值的鲜明立场而常被误认为与自然法论毫无瓜葛, 但事实上, 实证主义正是发端于古典自然法论踟蹰之处, 因为实证主义虽然拒绝讨论价值问题, 却是以对价值的确信为前提的 (1) 。在欧洲法律史的特殊脉络中, 实证主义自始至终具有超越法律的正当性:在中世纪, 它乞灵于神的启示;在人文主义时代, 它来源于古代作者的典范文字;理性法仰赖人类社会的不易法则;历史法学派诉诸作为客观实存的民族精神;法律实证主义则求之于现代国族被整合出来的全民公意。但是, 当所有这些正当化的可能, 在19世纪

2、以来的历史巨变中渐趋消逝时, 法律以及正当之法律的问题, 就被再度提起1 (P540) 。19世纪是自然科学的世纪, 因果关系论几乎占据全部科学领域, 法学对此新问题的探究, 也不可避免地带有那个时代的鲜明印记。实证法诉诸高居法律之上, 自性存在的正义理念以取得其正当性的通道被砍断, 遂转向机械论或生物论的解释。据此, 实证法无涉于超越事实的正义, 而毋宁是内存于事实之目的与手段的产物, 而事物之内的原因;、目的;与动机;必然属于外在的自然;或生命;。此类正当化的尝试, 可统称为法学自然主义1 (P540-541) 。法学自然主义将法视为纯粹的事实现象, 从而把法学构建为事实科学, 其方法则为

3、对此等事实进行因果分析。这样, 概念法学被摒弃, 不是概念, 而是事实, 成为法学的核心。在此进路下, 又有两种说法:一是在物理学的因果观念下探究其原因;二是在生物性血统理论下探究法的发展史。其具体做法, 主要是通过对人类心理特质的研究, 指出高等动物具有法的本能;, 而人类的心理特质是受因果法则决定的。如耶林提出的法的谱系;谱系来自生物性的选择, 在耶林的为权力而斗争;中, 达尔文的为生存战斗;隐约可闻1 (P543) 。二、目的法学对法学自然主义的推进如同严格的自然科学在解释说明时会排斥所有目的论因素一样, 起初的因果性的法的说明, 也并不赋予作为事实现象的法以目的的定性。但是, 受生命科

4、学的影响, 当法被放诸生命现象的演进过程中被理解, 换言之, 当法被赋予作为更适宜生存之形式以使人类在生存之战中得以存活之意涵时, 法的目的之问题便清晰地凸显出来1 (P543) 。耶林敏锐地洞察到这个问题。在其巨著法的目的一书中, 耶林以目的是所有法的创造者;为题词, 指示了其思想的出发点:正如没有原因就没有结果一样, 不存在没有目的的愿望和行为。耶林进一步解释说:利己的目的 (如维持生命) , 导致经济目的, 而经济目的又必须通过法的担保 (合同的约束力) 来加以保障。同样的道理, 自然的目的首先推动经济目的, 进而产生促进法发展的动力。自然的目的要通过利己的目的 (如与事物、生殖等相关联

5、的快感) 才能达到。因此, 社会及国家的目的也要利用利己的需求来实现。例如, 交往;作为社会目的, 它要通过褒奖;激活利己的需求。同时, 耶林强调, 国家的目的要通过本质的强制才能实现2 (P229) 。而法律, 在本质上, 就是实现社会交往的强制手段3 (P292) 。在此基础上, 耶林给法下了一个定义:在形式上, 法是适用于一个国家的强制性规范的总和;在实质上, 法是国家所确保的社会生活条件的保障2 (P229) 。正是据此, 耶林强调, 为权利而斗争是一种对权利人自己的义务;4 (P12) , 主张权利是一种对集体的义务;4 (P25) 。显然, 耶林是尝试从法所产生的社会基础的角度来解

6、释法, 这使得其理论不再是逻辑的和心理学的, 而是社会学功利主义的5 (P166) 。通过对遵循因果关系的事实的探究, 法学自然主义使被释义学权威与自然法玄思尘封了数百年之久的事实得见天日。自然主义不断地澄清事实, 是要尝试去除幻想:现行法及其正义内涵仅取决于历史、政治与社会的偶然事件吗?自然主义试图为法的合法性问题提供一个可靠的根据, 据此, 其也就具有伦理的意涵。而且, 自然主义强调, 只有先精确澄清法适用的事实条件, 才能精致化现行法秩序的价值理解。这恰恰是法律实证主义所遗忘的:假使没有认识到人类作为社会的生物, 质言之, 假设没有法律人类学的话, 要得到人类法之当为价值认识是不可能的1

7、 (P546) 。今天, 被归于法学的事实科学之门的传统的法律史学与比较法学、法社会学以及刑法领域的犯罪学, 都是自然主义的光辉遗产。自然主义强调了事实的目的性, 但法的目的对法释义学与法政策学却具有不同的意义:作为法释义学应引导正确的法适用, 作为法政策学应引导正确的立法, 由此, 法的目的便具有双重含义, 当我们追问目的的主体为谁时, 这个问题就会显示出来1 (P544) 。首先需要指出的是, 在自然主义的脉络中, 在被严格决定的社会事件里, 没有可为法设定目的的自由意欲之人。因果性的法律说明谈到人的目的时, 其所指的仅仅是:去研究本身已被决定的且被意识到的人类立法的动机1 (P544)

8、。这样, 人的自由意欲及行为, 就与此自由意欲及行为之形成动机的力量区分开来。据此, 法的目的问题就转化为心理学或社会学的问题, 上述目的的双重含义所导致的矛盾随即消解。但是, 这种解决办法狡猾地回避了问题, 但对司法活动没有任何助益, 因为法律事实上涉及各种各样的、彼此之间可能存在矛盾的目的, 例如, 立法既保护个人利益, 也保护集体利益与社会利益, 它们的关系应当如何, 并不是在任何时候都有立法的妥帖安排的, 但是这些相互矛盾的事实, 却都可以获得法律的因果性说明。耶林虽然对目的做了划分, 并清晰地界定目的;与利益;的概念, 但对于目的的主体、法所实现的各种目的与利益的先后问题, 他的论述

9、是模糊的, 他并没有总结出法学研究与法官审判的行之有效的方法6 (P234-235) 。自然主义在方法论上的空白, 有待日后的利益法学来加以填补。除了上述缺陷, 自然主义尚有一个疑问未获解决:法的现实基础之伦理意涵从何获得?因果性的原因探究、个人与社会的动机分析都是去认识事实的正当程序与有效方法, 但这尚不能提供正确之法适用, 立法与法政策以标准, 因为正义价值固然与事实相关, 但并不能由彼处得出1 (P543) 。耶林指出, 对法学而言, 不是逻辑, 而是目的思考才是决定性的, 因为法学不是数学, 但是, 法的目的不会自动产生, 耶林遂把社会视为真正的立法者, 法从社会目的中获得其内容。但是

10、, 社会本身却无法为目的评价, 那么, 对目的的评价是从哪里获得的呢?耶林没有给出答案。以耶林为其精神倡导者的利益法学虽然在方法论上对耶林及自然主义有补充之功, 但同样亦复如此5 (P167) 。由于目的评价直接影响目的及其实现, 因此, 目的与目的评价、目的主体与目的评价主体又紧密地勾连起来。自然主义与利益法学对此问题的解释付诸阙如, 但这一缺口却为评价法学开放出一个重要的问题意识。三、从目的法学到利益法学耶林的目的法学引出一个口号:不是逻辑优先, 而是生活价值居首, 从而将法学从事实科学发展为实践科学。但是, 耶林虽然强调了生活对于法的决定意义, 却没有讨论法律应当如何面对生活, 其仅为法

11、律实践提出要求而没有指明路径。在方法论上考量现实问题, 是由黑克所创的利益法学的贡献。黑克强调, 利益法学探讨的是实践法学的方法论;, 而不是法哲学7 (P231) , 法律方法论的核心问题是司法审判中的法律获得问题;2 (P188) 。黑克在法律获得问题的论文中指出, 法律秩序由命令组成, 这些命令应该构建生活, 活泼的、急迫的和挑战性的生活;。生活的需要就是利益;, 其不仅指物质的、经济的和社会的利益, 还指精神的利益, 包括文化的、道德的和宗教情感的珍视等方面的利益。法具有领会与保护这些物质和精神的利益的使命, 只要这些利益是值得维护的7 (P232) 。法官在适用法律时, 首先必须检验

12、这条法律是否包含适用于所解决问题的命令, 如果包含, 则可直接运用传统的方法论进行裁判。但是, 正如黑克所指出的, 法律所定之法秩序充满漏洞。法官不能只借由将之涵摄到法律规定之下的方式, 取得正确的案件裁判。那么, 在遭遇法律的漏洞时, 法官该当如何?概念法学的解决途径是通过法律概念的结构来填补漏洞;, 即从各个命令中抽象出普遍的要素, 再组成概念, 然后对这些概念进行定义, 再利用它们作为新的命令来源去填补法律漏洞2 (P188) 。黑克将这种方法称为倒置法;, 质言之, 其颠倒了法官发现法规范的实际流程, 认定是由逻辑性操作来取得社会性的正确判断1 (P549) 。该方法是将概念视为单个命

13、令的原因, 甚至看作法的原因。但事实恰好相反, 法的原因是利益2 (P188) 。法领会与保护利益, 但人的利益并不总是并行不悖地存在的, 它们相互遭遇, 可能一起指向同一方向, 但也可能相互冲突。利益抵触、利益冲突涉及法7 (P232) 。法律规定主要涉及为保护特定社会上的利益, 而牺牲其他利益8 (P1) 。例如, 如果法保护所有人的权力地位, 就意味着另一些人的贪念与他们利益的实现受到约束。法总是偏爱某些利益甚于其他利益。法通过利益权衡来决定实际的和可能的利益冲突。那些优先或至少要被一起来考虑的利益, 对法具有决定性的影响, 它们是法律命令的原因。这对法律实践具有决定性的意义。首先, 对

14、立法而言, 立法意味着法的意志在现代国家将某些利益评价优先浓缩为法律命令, 在此法律命令中, 这些利益的优先性获得法的效力。同样, 在把制定的法运用到生活中, 在解释中, 在填补漏洞中, 在修正制定法中, 必须考察那些有因果关系的利益, 并根据立法者的意志使之发生作用7 (P232) 。黑克对法律漏洞的概念做了精确化的界定, 他指出, 价值判断优先于对法律漏洞的确定, 漏洞;是缺少了所希望与所期待的存在;2 (P188) 。从黑克对价值判断与法律漏洞的关系的描述中, 我们其实已经可以预见到他对填补法律漏洞的可能方法论立场。在界定法律漏洞的概念及批判传统的倒置法;之后, 黑克提出其所认为的填补法

15、律漏洞的正确方法。他认为, 在出现法律漏洞时, 法官必须思考是哪些利益出现对立, 然后他必须将利益的状态与法律规定的利益权衡标准比较。如果他在法律中发现一个命令, 其来自一个与某个具体情况相对应的利益冲突的权衡, 那么他就要受到法律上利益评价的约束, 这是一种远程作用;。黑克称这个过程为类推解释;。但是, 如果在法律中找不到适合于某一具体利益冲突的评价, 或者法律的命令本身不健全时, 那么该怎么办呢?黑克认为, 如果出现这种情况, 法官有义务为独自评价;或进行命令修正;。这时, 法官不可能得到单纯的类推结论, 而是充当立法者的助手;之角色。黑克强调, 法官在为独立评价;或命令修正;时, 不应以

16、一般的社会价值评价为标准, 而必须遵循法律的目的, 即使裁判结果违背在社会中占支配地位的评价2 (P188-189) 。黑克也意识到即便在遇到法律漏洞时, 法官的行为仍然要受到立法者的评价的约束, 但事实上, 法官可能已经不仅仅是立法者的助手;, 而其实就是立法者;了。黑克承认法官法的独立意义, 他认为, 法官造法的权力;这个说法是允许并值得推荐的6 (P237) 。但是, 黑克始终强调, 忠实法律的原则不允许有任何例外;, 法官应尽可能尊重立法者的意志, 即使是命令的修正;, 也是法官通过这种方式使权衡利益的立法者的真实意志得到显露7 (P233) 。四、利益法学的方法论立场黑克的这一观点,

17、 使其在填补法律漏洞的具体方法上反对客观解释而站到了主观解释的阵营。黑克提倡历史利益的研究;的方法, 据此, 哪些冲突应按照法律的字面意义, 并结合现实关系加以解决并不重要 (客观的解释理论) , 重要的是, 立法者对哪些冲突进行了仔细考察;并希望加以解决2 (P189) 。黑克将立法者与法官的这种关系比喻为主仆关系:仆人并非毫无识别力, 而是要以有所省思之服从;的方式来追随立法者已做出的利益选择1 (P550) 。基于对法治国的维护之考虑, 利益法学申明了受制定法约束的原则, 从而将其理论定位为法官之法律适用的技术理论, 而非法官造法、更不是证立法的理论1 (P550) 。这与法律实证主义的

18、立场是一致的, 而与自由法学的意见相左。但是, 利益法学又认为利益评价优先于立法, 利益评价是制定法的原因而非相反。利益法学将制定法置于社会的、经济的和文化的力量之原野, 对这些力量的尊重, 首先明确了制定法在法的意义上被安排的功能7 (P233) 。利益法学允许法官求助于先在于制定法的利益评价而做出超制定法的但不是超法的权衡7 (P241) 。据此, 利益法学使自己与制定法本身静止的概念和结构脱钩而超越制定法7 (P233) 。这样, 利益法学又不同于法律实证主义而与自由法学的观点相容。但是, 与自由法学承认法官的自由意志不同, 利益法学强调了利益评价作为制定法的原因, 不管其是否已经浓缩为法律命令与法官裁判的因果关系。据此, 利益法学又不同于自由法学, 而具有法学自然主义的意味。利益法学上述种种矛盾, 根源在于它未能克服在法治国家之实证主义与社会之法律目的观察间的二元论。从利益法学与法学自然主义的此等关系中, 我们可以看到自然主义对事先澄清法律事实对于利益法学的基础性贡献, 但是, 也正是由此, 我们同样可以看到, 利益法学虽然在方法论上进一步精细化目的法学,