从离职核心员工浅谈竞业禁止

1、人才自由流动是市场经济社会特有的现象。然而，当掌握企业商业秘密 的员工离开企业另谋他职时，就可能出现离职员工利用原企业的商业秘密与 原企业竞争的活动，从而损害原企业利益的情况。此时，人才流动与商业秘 密保护的利益纠纷便在所难免。难怪有学者会认为：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者 开展不正当竞争。”本文拟从员工离职的角度，就竞业禁止制度问题做一些 探讨和思考。一、内部人员是商业秘密保护最主要的因素（一）从商业秘密泄露的情形分析一般而言，人才流动所导致商业秘密泄露大致有以下四种情况：其一， 员工“跳槽”带走原企业的科技成果、技术信息或其他商业秘

2、密为新企业服 务，致使原企业的经济利益遭受损失；其二，员工离职后，自己另起炉灶， 使用原企业的技术秘密或经营秘密，从事与原企业主业相同的经营或服务， 导致原企业丧失竞争优势；其三，离退休员工利用原企业的商业秘密，到同 行业中的其他企业进行挂职，致使原企业失去竞争优势；其四，企业内部在 职员工利用企业相关资源或自身掌握的商业秘密，在同行业中接“私活”或 者到同行业其他企业中兼职，从事“第二职业”使原企业直接或间接遭受损 失。2010年全国商业秘密案例统计分析报告显示内部人员是商业秘密侵 权案件的主要因素，占据了全部商业秘密侵权案例的78.25%。该数据说明企业商业秘密最大的威胁来自于企业内部。此

3、外对这78.25%的数据再加以分析我们可以得出，企业内部人员在窃取商业秘密后自己使用的占据了59.40%,而跳槽的占据了 28.06%，出卖转让的占据了 11.94%，此外还有因为某些原因 对原企业进行报复而窃取企业商业秘密的，这类案例占据了 0.60%。基于此我们不难得出如下结论：企业商业秘密保护的诸多因素之中，内部人员是最主 要或者最敏感的影响因素。劳动力自由流动的目的在于充分发挥人的潜能，为社会和企业创造更多 的财富，实现市场经济下的社会人力资源的优化配置。但是，倘若人员的流 动造成企业大量商业秘密泄露或被他人所利用，必然给企业、社会乃至国家 造成大量的经济损失，因而此类非正常的人员异动

4、就有必要予以适当限制。郑成思：反不正当竞争与知识产权，载于法学1997年第5期，第58页（二）从国内竞业禁止立法追溯早在 1996 年，我国公布的中华人民共和国促进科技成果转化法中就 有相关规定，该法第 28条第 2 款为：“企业、事业单位可以与参加科技成果 转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技 术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事 与原单位相同的科技成果转化活动。 ”该法对商业秘密之一的技术秘密，其有 可能泄露的主体有了较为明确的表述，即参加科技成果转化的人员。随后， 2007年的劳动合同法第 23条、第 24条又明确规定：用人单

5、位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相 关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保 密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后， 在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级 管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地 域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的 规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者

6、自己开业生 产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过 2 年。该法 较为明确和全面的概括了竞业限制协议的签署对象，即用人单位的高级管理 人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。目前，与员工签订保密协议以及竞业禁止协议，是企业普遍采用的应对 人才移动中商业秘密流失的主要防范措施之一。二、离职核心员工必须遵守竞业禁止约定 竞业禁止是指企业与员工约定，在约定的时期内，企业员工不得在其他 企业从事或自己经营与该企业相同或相似的事业的一种协议。它起源于民事 代理法律制度，旨在防止代理人对被代理人利益的侵害。随着社会的发展， 现代意义上的竞业禁止制度的适用范围不仅包括公司董事和企业高级

7、管理人 员，更包含所有可能接触商业秘密的员工，包括高级研发人员、关键岗位的 技术人员和工人、财会人员、档案人员乃至有可能接触商业秘密的离职人员。 本文将上述岗位的在职人员统称为可能接触企业商业秘密的“核心员工” 。如 果上述核心员工与企业之间存在合理的竞业禁止协议，则其择业和就业行为 将在一定的行业和时间范围内受此约束， 其就有义务保护原企业的商业秘密。 从国内各家观点来看，对于员工在职期间的竞业禁止，无论从理论还是 从实践中都无太多争议，但在离职后，竞业禁止理论与实践的疑问或困惑却 争议不断，有待进一步探讨。笔者认为无论是从商业秘密权利人的合理保护， 还是从员工的择业自由权的公平维护，核心员

8、工离职都必须遵守竞业禁止约 定。（ 一 ） 公平正义理念要求离职核心员工必须遵守竞业禁止 公平正义是人类社会自古以来共同的向往与不懈的追求，也是社会主义 法治建设的最终目标。为了实现这一目标，立法者在构建任何一项法律制度 时，甚至执法者在相关案件中具体执行某项法律制度时，都必须考虑当事人 权利与义务的平衡。如云南李昌奎奸杀少女摔死 3 岁幼儿案，二审死缓的量 刑最终在公众的强烈呼吁下，由云南省高院改判死刑。公平不仅指当事人之 间利益的平衡，而且还必须考虑社会公众整体利益的需要，竞业禁止制度亦 是如此，一方面要保护企业的商业秘密，另一方面也要平衡劳动者的就业权 和自由选择权，最终实现社会经济的有

9、序和谐。在社会主义市场经济条件下， 不同的个体之间必然存在利益的差别，劳动者通过各种合理合法的渠道追求 更高收入，通过自身努力更大程度地实现自我价值，这是人类进步的体现。我国宪法规定： “公民有劳动的权利和义务” 。劳动法也对劳动权 利，尤其是就业权和自由择业权是否得到真正全面的实现做出了相应的规定， 因为这些权利直接关系到劳动者的生存与发展。但是，劳动权也并非是绝对 的权利，其必须在遵循不损害他人的合法权益与社会的公共权益的前提条件 下，才能法律范围内自由行使。在生产过程中，企业享有与经营相关或在经 营过程中产生的商业秘密的所有权，这种权利关系到企业是否在市场竞争中 占据有利地位，甚至关乎企

10、业的生死存亡，理当受到法律的保护。在企业与 劳动者二者的权利之间，法律不仅保护企业的权益，同时也要兼顾劳动者的 合法权利，其意义就在于调整不同的利益之间的权利平衡。企业与劳动者所 约定的竞业禁止，也必须是在不无限扩大企业的权利而排除劳动者生存权的 前提下，对劳动者的劳动权作一定程度的限制，所以这种限制本身也是有非 常严格的界定的。 它是建立在促进社会发展和保护当事人相互权益前提之上， 是秉承公平正义理念的社会大众，尤其实涉及企业商业秘密的离职核心员工 所必须遵守的。（二）诚实信用原则要求离职核心员工必须遵守竞业禁止李永明教授在其论著中指出，“明确权利义务和限制行使权利作为诚实信 用原则的两大法

11、律功能，正是竞业禁止义务的精髓”。一切市场主体在从事民 事行为活动中所必须遵循的最基本原则，即诚实信用原则。具体来讲就是， 要求任何人在追求自身利益的同时都不得损害他人利益和社会公共利益，这 也正是离职竞业禁止制度的理论基础。“诚信原则涉及两重利益关系，即当事 人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。在当事人之间的利益关 系中，诚信原则要求尊重他人的利益，以对待自己事务之注意力对待他人事 务，保证法律关系的当事人都能得到自己的利益，不得损人利己。当特殊情 况使当事人之间的利益失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得到恢复，由 此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会利益的关系中，诚信原则要求

12、 当事人不得通过自己的活动损害第三人的利益。必须以符合其社会经济目的 的方式行使自己的权利”。因此，凡秉承诚实信用原则的社会大众，尤其实 涉及企业商业秘密的离职核心员工必须遵守竞业禁止约定。（三）善意忠实义务要求离职核心员工必须遵守竞业禁止笔者认为，善意忠实义务是指员工基于与企业间的雇佣关系，而负有的 善意行事、忠实于被雇佣的企业，为企业所谋求的事业尽职尽力的义务。承 担忠实义务，意味着劳动者无论在职期间还是离职之后一定时期内，都应当 尽力维护企业的利益，避免或者减少任何可能对所属用人单位的造成损害的 情况发生，不得从事可能对原企业造成损害的任何行为，包括不得披露企业 的商业秘密。企业给了劳动

13、者就业机会，使其能充分发挥自身才能，实现社 会价值时，同时也为其劳动支付了报酬，实现了个人价值，满足其生活与发 展需要，因此，劳动者理所当然地有义务忠实于企业，保护企业的商业秘密， 促进企业的发展。而根据由忠实义务所派生的后合同义务的要求，这些义务 将延续至劳动者离职后的一段时间内。但是，法律是道德的底线，在当今这 个拜金主义愈发流行、契约精神日渐弱化的社会环境中，如果没有法律的制 约，仅靠道德要求几乎不能实现商业秘密的有效保护，法律也不能奢望每个 社会成员有如此之高的道德境界。因此，作为调整社会生活的最后防线，法 律有必要通过一系列具体规则来维护社会生活的正常秩序，离职竞业禁止制罗伯特霍恩.

14、海因科茨.汉斯 G 莱赛 德国民商法导论楚建 译 北京：中国大百科全书岀版社 1996 148张玉瑞，商业秘密法学M北京 中国法制出版社.1999. 370度理应归于其中。三、关于国内竞业禁止立法不足之处的思考 一般而言，按照竞业禁止义务承担时间的不同，竞业禁止可分为在职期 间的竞业禁止和离职期间的竞业禁止。从我国相关法律制度来看，在职期间 的竞业禁止有较多条款限制，如公司法第 61 条规定：“董事、经理不得 自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活 动。从事上述营业或活动的， 所得收入应当归公司所有。 ”我国合伙企业法 第 20 条和个人独资企业法第 30 条也有类

15、似的规定，但笔者几乎未发现 对离职职工的竞业禁止义务的有关规定。1商业秘密概念界定不清晰。 我国商业秘密这一概念最早是出现在 1991 年4月 9日颁布的民事诉讼法 中，主要是指技术秘密、 商业情报等。 1993 年，我国反不正当竞争法对商业秘密的概念作了界定：即不为公众所知 悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术 信息和经营信息。这表示，随着相关法律的不断完善，商业秘密的保护范围 在不断扩大。但当企业商业秘密受到侵害时，我们在对企业商业秘密进行认 定的时候基本上都是根据相关法律构成要件来进行判断的，但在实际的企业 生产经营活动中还有许多其他的信息可以为企业带来相当

16、可观的经济价值， 这些信息在相关的法律中未被明确规定，因此我们在进行企业商业秘密认定 的时候，也应该将这些给企业带来经济价值的信息一并认定为企业商业秘密。劳动合同法第 23 条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定 保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”中对商业秘密这一 概念并无明确定义，作为一线用人单位的企业更是难以清晰界定，它导致判 断离职竞业禁止约定是否合理更加困难。2离职竞业禁止的领域限制不清晰。 劳动合同法虽然将竞业禁止的 领域限制的范围确定为同类产品、同类业务，但对于同类业务的内涵与外延 尚不明确。劳动合同法第 24条第 2 款规定：在解除或者终止劳动合同后， 前款

17、规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争 关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品，从事同类业务 的竞业限制期限， 不得超过 2 年。劳动合同法实施条例 也未作出具体规定， 这样有可能导致企业借保护商业秘密之名，限制劳动者的自由择业权。3没有限制离职竞业禁止的合理补偿标准。 劳动合同法规定用人单 位应当“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经 济补偿”。一般而言，劳动者不能从事自己擅长的专业或者熟练工作，其收入 或生活质量必然会有不同程度的降低，而企业却有可能会因为劳动者未在该 行业参与竞争，从中得到相应的商业利益。从公平的角度而言，企业应急与 劳动者合理的补偿，以弥补劳动者由于不能从事竞业禁止约定范围内的工作 所造成的损失。但劳动合同法实施条例对此并未作出明确的规定，此举 不利于劳动者合法权益的保护。综上所述，作为企业商业秘密保护中最主要的