以贷还贷中保证人之责任(一)

1、以贷还贷中保证人之责任 （一）摘要 :以贷还贷在金融机构实践中较为普遍 ,但其在法律上效力为何未 至明确 ?以贷还贷中保证人应区分知情保证人与不知情保证人而异其 责任 ?对前贷与后贷同一之不知情保证人之责任亦应区别情况而为断 定?关键词 :以贷还贷 ;知情保证人 ;不知情保证人一、问题之提出甲银行办事处在 1995 年 9 月之前贷款 80 万给乙厂 ,乙厂到期没有归还 此贷款而形成呆账 ?1995年 9月 29日,甲银行指使丙信用社 （甲银行办事 处和丙信用社原是两块牌子 ,一套人马 ,1994 年底分家 ,但它们的主管单 位仍是甲银行 ）以购货名义贷款 80 万给丁厂 ,贷款期限至 199

2、5 年 10 月 25 日,贷款用途是 “购货 ”担,保单位是戊镇政府下属财政所 ?丁厂以购货 名义将此 80 万元转给乙厂 ,甲银行办事处以特种转账传票直接将此 80 万元扣收以归还乙厂的 80 万元欠款 ?甲银行后将该债权转让给蔡某 ,蔡 某向法院提起诉讼要求戊镇政府承担担保责任 ?戊镇政府抗辩认为 ,乙 厂和丁厂系两块牌子、 一套班子 ,主体同一 ,本案是以贷还旧 ,但本案还不 是一般恶意意义上的以贷还旧 ,而是甲银行为了自身利益 ,事先精心策 划设计 ,设好圈套 ,然后叫丁厂予以配合 ,再找戊镇财政所进行担保的恶 意贷款骗保行为 ,故保证人无须承担保证责任 ?法院判决认为 ,关于以贷

3、还贷的问题 ,戊镇政府提交的 1995 年 9 月 29 日丁厂开具给乙厂的转账 支票 （复印件 ）载明用途为购货 ,现戊镇政府没有足够证据证明丁厂和乙 厂实为一个法人 ,乙厂还款 ,不能认定为就是丁厂还款 ?而且即使丁厂贷 款的实际用途是以贷还贷 ,因借款合同载明借款人有转移贷款用途等违 反合同行为的 ,担保人也要承担连带责任 ,戊镇财政所作为保证人在借 款合同上盖章认可 ,据此也不能免除其民事责任 ? 对本案若认定乙厂 与丁厂系同一主体 ,则所涉以贷还贷问题之性质及效力为何 ?保证人的 责任状况为何 ?此攸关债务关系当事人与保证人间利益衡量 ,殊有探讨 之必要?二、以贷还贷行为性质及效力

4、以贷还贷指借款人在旧贷款未清偿之情况下 ,与贷款人签订新的贷款合 同,以新贷之款项清偿旧贷款的行为 ?构成以贷还贷需具备两个要件 :(1) 客观上有以新贷偿还旧贷之行为 ;(2)主观上需债权人与债务人有以新 偿旧之共同意思表示 ?仅单独一方之意思不能认定为以贷还贷行为 ?以 贷还贷之意思于合同中订明固不生任何问题 ,但多数情况下当事人间意 思并无确实书面证据以资证明 ,在此应允许使用推定之方法认定之 ? 就以贷还贷行为的效力问题 ,司法实践中存在两种意见 ?其一为有效说 ? 我国法律并无限制此种以贷还贷行为 ,民事关系无法律限制者即为自由 当事人自可作自主约定 ?而且 ,以贷还贷在银行实践中较

5、为普遍 ,若规定 无效 ,会造成金融秩序的动荡 ?其二为无效说 ?认为以贷还贷规避国家对 贷款规模的限制 ,与贷款通则的精神相违背 ,应认定为无效 ?笔者认 为有效说较为可取 ,理由分述如下 :(1)现行法律并无限制以贷还贷之规 定 ?私法领域法律未禁止即为自由 ,当事人约定以新贷偿还旧贷为其意 思自治之空间 ,法律未有限定即应有效 ?(2)司法适用中多肯认以贷还贷 为有效 ?(3)金融机构实践中存在大量的以贷还贷行为 1?从应然意义上 言,以贷还贷违背商业逻辑 ,应否定其效力 ?盖债务人起前债务已陷于履 行不能 ,则其已然丧失商业信用 ,允许对资力不足之债务人贷新款还旧 款,等于纵容债务人失

6、信 ?但如果否认以贷还贷之效力 ,金融不良资产将 会突增 ?金融机构出于减少呆死账之政策考虑 ,允许债务人以贷还贷 ,虽 为法所不禁 ,但实为无奈之举 ?(4)以贷还贷并未造成各方当事人利益失 衡?从实际效果上看 ,债务人借新贷还旧贷 ,对债务人和债权人无不利影 响?最高人民法院 关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第 39 条规定 ,主合同双方协议以新贷还旧贷的 ,保证人不承担民事责任 , 而未表述为 “无效责任 ”等,于间接承认了主合同 (以贷还贷 )效力?否则,主 合同若无效 ,保证合同当然无效 ,司法解释就应从无效保证角度表述保 证人之责任 ?三、以贷还贷中知情保证人之责任 以贷还贷行为在当事人间具有效力 ,是否当然及于保证人 ?即保证人对 借款人之贷款用途之变更是否可免除保证责任?因保证债务为从债务 ,前贷保证人之保证债务随主债务的消灭而消灭固不生问题?此需讨论后贷保证人之债务是否消灭 ?笔者认为 ,在后贷保证人知情的情况下不 能免除保证责任 ?盖以贷还贷并不违法而无效 ,保证人明知债务人以新 贷还旧贷而为保证 ,系对自身权利之处分 ,与一般保证并无