制定行政程序法应正确处理的几对关系

1、制定行政程序法应正确处理的几对关系摘要：制定行政程序法是建设法治国家、法治政府的一项基础工程。要设计和实施这一工程必然要涉及多方面、 多层次的各种各样的问题，要处理多方 面、多层次的各种各样的关系，其中最重要的，影响乃至决定该法性质、功能、 作用和调整范围的问题主要有八项：（一）统一法典与单行法的关系；（二）程序 法与实体法的关系；（三）规范具体行政行为与规范抽象行政行为的关系；（四）规范外部行政行为与规范内部行政行为的关系；（五）规范行政行为与规范行政救济行为的关系；（六）规范权力性行政行为与规范非权力性行政行为的关系；（七）规范国家公权力行为与规范社会公权力行为的关系； （八）规范行政机关

2、 公权力行为与规范其他国家机关公权力行为的关系 （本文就如何正确处理此八项 关系，阐述了文章作者的基本观点、主张及其理由和根据）。关键词：行政程序法、行政程序、行政行为、公权力一、行政程序统一法典与行政程序单行法的关系我们目前正在草拟的行政程序法1是行政程序的基本法，是行政程序的 统一法典。此前，我们已经制定了多部行政程序单行法（法律和行政法规），如行政处罚法、行政复议法、行政许可法、行政法规制定程序条例、规 章制定程序条例等，除了专门的行政程序单行法外，我们还在许多行政管理单 行法中或多或少地规定了某些相应的行政程序（尽管很不完善），如治安管理处罚条例、行政监察法、价格法、城市房屋拆迁条例、

3、土地管理法2 等。这样，下述问题就不可避免地摆在了我们面前：我们还有没有必要制定统一的行政程序法典？如有必要，统一的行政程序法典制定出来后，行政程序单行法和行政管理单 行法中规定的行政程序是不是应该废止？如二者都有必要存在，如何处理二者之间的关系，是统一法典优于单行法还 是单行法优于统一法典？单行法与统一法典的关系是适用特别法优于普通法的 原则，还是适用新法优于旧法（视单行法制定于统一法典之前还是之后）的原则3,抑或是适用基本法优于一般法（视统一法典为基本法，单行法为一般法）的 原则？首先，我们来讨论有没有必要制定统一的行政程序法典。在法治健全或比较健全的国家或地区， 通常都有比较完善的行政程

4、序法。 但 不同国家、不同地区的行政程序法的模式很不相同： 有的制定统一的行政程序法 典，有的不制定统一的行政程序法典， 而依不同行政领域、不同行政事务制定数 量众多的单行程序法律、法规4;在制定统一行政程序法典的国家、地区，其行 政程序法典有的大而全，内容包括行政立法（抽象行政行为）程序、行政处理（具 体行政行为）程序、行政裁决程序、行政救济程序等，甚至包括行政组织法、行 政行为法等实体法的有关内容，有的则调整范围相对较窄，内容相当简要，通常 只包括具体行政行为程序而不包括抽象行政行为程序，只包括外部行政行为程序 而不包括内部行政行为程序，只包括行政主体行使职权程序（即事前、事中程序） 而不

5、包括行政救济程序（即事后程序），只规定纯程序问题而不规定任何实体问 题5.我国已经通过宪法确立了依法治国， 建设社会主义法治国家的目标。国务院 为此发布了全面推进依法行政实施纲要，确立了在十年内基本实现建设法治 政府的目标。建设法治国家和建设法治政府都要求健全和完善行政程序法，以法定程序控制公权力的行使。但怎样健全和完善行政程序法？我们面临着立法模式 选择：是采用现行模式，一个一个分别制定单行法而不再制定统一的行政程序法 典，还是在现有单行法的基础上再制定统一的行政程序法典？笔者主张在现有单 行法的基础上再制定统一的行政程序法典。 因为统一行政程序法典有纯单行法所 不可能具有的下述优势：其一，

6、有利于保障行政程序法制的统一， 以避免分别单 行立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由这种相互 不一致、矛盾、冲突而引起的对行政相对人的不公正：相同情况，不同对待或不 同情况，相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行 法必然导致的法制在一定时期内的残缺、 漏洞（在某些领域、某些事项上有法可 依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏 洞引起的执法主体的滥用权力和腐败； 其三，有利于立法成本的节约，以避免单 独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是 相同，或者基本相同的，如告知、听取相对人陈述、

7、申辩、回避、授权、委托等） 导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法 意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府， 为所有行政主体实施 公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同 时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、 较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是各别的单行法难以企及的。其次，统一的行政程序法典制定出来后，行政程序单行法，如行政处罚法、行政许可法和行政管理单行法中规定的行政程序，如土地管理法、药品管理法、城市房屋拆迁条例等法律、法规中规定的行政程序，是不是 应该废止呢？笔者认为，

8、这应该视不同的具体情况而定：其一，统一的行政程序法典制定出来后，以前制定的行政程序单行法和行政管理单行法中规定的行政程 序如与统一的行政程序法典规定的行政程序相抵触，除非统一的行政程序法典有保留性规定，该行政程序应该废止；其二，统一的行政程序法典制定出来后，以 前制定的行政程序单行法和行政管理单行法中规定的行政程序如为统一的行政 程序法典所未规定者，如此种程序不违反统一的行政程序法典的基本原则，应予保留，因为统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政 程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过行政程序单行法和行政管理单 行法专门规定；其三，统一的行政程序法典制定出来后，新制

9、定的行政程序单行 法和行政管理单行法对于统一的行政程序法典已规定的关于各种不同行政行为 的共同行政程序一般不得变更（具有特别理由需要变更者，需在立法说明中阐述 此种理由），但可补充规定相应特定行政行为的特别程序。此外，在统一行政程序法典和单行行政程序法同时存在的情况下，二者如发生冲突，效力如何确定？是统一法典优于单行法还是单行法优于统一法典？单行 法与统一法典的关系是适用特别法优于普通法的原则， 还是适用新法优于旧法的 原则，抑或是适用基本法优于一般法的原则？笔者认为， 这也应该视不同情况对 待：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作 为行政程序一般法的单行法；其二

10、，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特 定行政行为的特别程序，此种程序当然是必要的和有效的； 其三，新制定的单行 法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更 规定，则应在相应的特定行政领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则， 即相应单行法的规定优于统一法典的规定。二、行政程序法与行政实体法的关系目前我国学界和实务界的大多数人对于应制定统一行政程序法典已基本达 成共识，并已开始草拟行政程序法试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括 的内容却存在着较大，甚至是很大的争议，特别是对该法应不应该包括行政实体 法的有关内容，如行政法实体的有关基本原则和规范？学界和实务界都

11、还存在不 同的主张和看法。有人认为，程序法规定实体内容名实不符，不伦不类。行政程 度法只应规定行政程序规范，行政实体规范应在行政实体法，即行政管理法中规 定6.笔者认为，在统一的行政程序法典中规定行政法实体法的有关基本原则和 规范不仅很有必要，且不如此即难以实现我国行政程序立法的基本目标。之所以如此，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大， 故在实体规范上很难制定或编纂成统一法典。 但是行政法的有关基本原则，如依 法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，以及行政法的一般（普遍性的） 实体规范，如关于行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法

12、律后果等规范，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原 则、规范在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则， 如 公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人意见原则、不单方接触原则、职能 分离原则等，是紧密的，行政行为的一般实体规范，如关于行政行为效力、生效、 失效的条件、法律后果等的规范，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是 紧密的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。 如将二者分割， 将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政 行为规范的效果肯定要差很多；其

13、三，现代行政程序立法，在行政程序法典中规 定有关行政实体规范已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日 本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。 许多名称叫行政程序法的行政程序法典实质上不仅是行政程序的统一法典， 而且是行政实体基本法的法典，也许叫行政法通则或行政法典更合适， 叫行政程序法只是习惯而已。三、规范具体行政行为与规范抽象行政行为的关系行政程序法是否应同时规范具体行政行为和抽象行政行为，各国有不同 的模式：美国行政程序法主要有三部分：一为制定规章（抽象行政行为）程 序；二为行政裁决（具体行政行为）程序；三为司法审查（相当于我国的行政诉 讼）程

14、序。德国行政程序法主要规定行政行为（相当于我国的具体行政行为）、 行政合同和行政救济（主要指行政诉讼）的程序，而没有规定规章制定一类抽象 行政行为的程序。日本行政程序法主要规定行政处分（应申请的处分和不利 益处分，相当于我国的具体行政行为），以及行政指导的程序，也没有规定规章 制定一类抽象行政行为的程序。葡萄牙等一些欧洲国家的 行政程序法则既规 定行政处分（相当于我国的具体行政行为）程序，又规定规章制定、计划制定等 抽象行政行为的程序，还规定了行政合同、行政指导及行政复议等的行政程序。 我国台湾、澳门地区的行政程序法亦采取此种模式7.我们现在制定行政程序法应采取什么模式，要不要规定抽象行政行为

15、的 程序。在我国，抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为） 与发布其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国 务院发布的行政法规制定程序条例、规章制定程序条例对其程序作了较详 细的规定8;而对于行政机关发布其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大 大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序 法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何 抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律，法规规定的程序，发布其他规范 性文件行为则另制定专门单行程序法规范； 其二，在统一程序法典里不规定行政 立法程序，行政立法仍适用现行

16、法律，法规规定的程序，但对现在仍无程序法规 范的发布其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对 抽象行政行为程序予以统一规范， 现行法律，法规规定的程序可继续适用的，在 法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律， 法规没有规定而应该规定的程序，法典对之作出新的规定，今后抽象行政行为的 程序一律以法典为准；其四，在行政程序法典里对抽象行政行为程序予以统一规 范，但现行法律，法规规定的行政立法程序可继续适用， 行政立法既遵守统一程 序法典规定的抽象行政行为程序的一般原则，又遵守立法法和两个行政法规 规定的行政立法具体程序规则，至于对现行法律、法规尚未

17、规范的发布其他规范 性文件的行为，法典则应予以较具体的规定。笔者主张最后一种，即第四种方案， 因为这样做既有利于保障法制统一， 又不致使行政程序法典过于庞大，还有利于 保障现行法制的一定的稳定性。四、规范外部行政行为与规范内部行政行为的关系许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系， 即外部行政关系 的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、 规范内部行政行为的程序 9但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件， 发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行 为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定 内

18、部行政行为程序内容的，如奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙等10.笔者主张我国现在正制定的行政程序法在规范外部行政行为程序的同时，应适当规范 （当然不是全面规范）内部行政行为的程序。之所以作此主张，理由如次：其一， 有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益， 但间接影响其权益，有时 甚至影响甚巨，如授权、委托、代理、公务协助等。因此，行政程序法对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范； 其二，有些内部行政行为虽然不影 响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分， 包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为， 行政程序法应规定最低限度的

19、程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三， 内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外 程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对 二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。 例如，审批时限对于审批 机构来说可能只是一个内部程序，但对于与相对人的关系来说，无疑又是一个外 部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的。行政程序法自然主要应规范外部行政行为的程序， 对于内部行政行为的程序，主 要应由专门的内部行政法律文件规范。五、规范行政行为与规范行政救济行为的关系行政救济程序既是法定行政程序实现的保障， 也可认为是

20、行政程序本身，是 行政行为的后续程序。但行政救济程序对于行政行为实施程序毕竟有相对独立 性，因此，行政程序法典不一定必然规定行政救济程序。也就是说，行政救济程 序既可以规定在统一的行政程序法典中， 也可以以单行法独立存在于统一的行政 程序法典之外。国外、境外的行政程序法对行政救济程序有不同的处理方式， 许多国家在行政程序法中只规定行政行为实施程序而不规定行政救济程序 11;有的国家或地区虽规定行政救济程序， 但只规定行政救济程序中的行政复议 （诉愿）程序，而不规定行政诉讼和行政赔偿程序，如葡萄牙、瑞士、奥地利、 西班牙和我国澳门地区等。不过，也有的国家同时规定行政复议和行政诉讼程序， 如荷兰；

21、有的则只规定行政诉讼（司法审查）程序而未规定行政复议程序，如美 国12.我国现在正草拟的行政程序法对行政救济程序的处理应采取哪种模式？ 笔者认为，我国行政程序立法可采取一种折衷的模式： 即在统一法典里对行政救 济程序只作原则的规定，具体运作规则则由单行法规定。采取这种模式理由有三： 其一，我国已经就行政复议、行政诉讼、行政赔偿（国家赔偿）制定了单行法， 没有必要把这些法律规范都收入行政程序法，使行政程序法过于庞大； 其二，现行行政救济法有些规定不合理， 不利于保护相对人合法权益，如行政复 议、行政诉讼受案范围过窄，行政赔偿标准过低等，行政程序法对行政救济做一些原则规定，可以促使现行行政救济法的

22、修改；其三，行政程序法对行政救济做出统一的原则性规定，有利于行政救济制度（行政复议制度、行政诉讼 制度、行政赔偿等）制度的统一，以避免单行法的相互矛盾和冲突。六、规范权力性行政行为与规范非权力性行政行为的关系上世纪六十年代以前，各国行政程序法通常仅以权力性行政行为13（如 行政命令、行政许可、行政征收、行政强制、行政处罚等）为调整对象，对于非 权力性行政行为14 （如行政指导、行政合同、行政给付等）一般不纳入其调整 范围。但是，自上世纪六十年代以后，许多国家和地区开始将非权力性行政行为 也纳入行政程序法的调整范围，如德国、葡萄牙、日本、韩国、我国台湾和 澳门地区。现在，行政程序法调整非权力性行

23、政行为已经成为各国行政程序 立法的发展趋势。之所以如此，一是因为非权力行政行为在现代行政领域具有了 越来越重要的地位，行政机关因应现代民主发展的潮流，越来越多地运用非权力 性手段管理社会经济事务；二是因为非权力性行政行为虽然不具有权力性行政行 为那样明显和直接的强制性，但它同样可能影响行政相对人的权益， 如果没有法定程序的规范和制约，同样可能侵犯，甚至严重侵犯行政相对人的合法权益。就 行政指导而言，相对人虽然不具有必须服从的义务， 但有两个因素使相对人对行 政指导在很多时候几乎只得选择照办： 一是政府的公信力一一人们相信政府， 认 为政府说的不会错，至少不会骗他们、害他们；二是政府的各种激励和

24、抑制手 段按政府指导的去做，可以得到各种好处，如减免税、优惠贷款、补贴，等 等，不按政府指导的去做，可能在很多地方会失去政府的优惠，甚至被“穿小 鞋”。就行政合同而言，相对人与政府签订合同虽然是自愿的，双方地位平等， 但在履行合同过程中，双方却存在不平等，一方对另一方具有强制的可能，如政 府对相对人强制检查，采取行政强制措施和实施行政处罚，以及政府可单方面变 更和解除合同（尽管这必须出于“公共利益”的需要和给予相对人补偿）等。至于行政给付，如抚恤金、救济金、“低保”等，虽不具有强制性，但这些行为直 接涉及相对人的生存权，行政程序法对其程序加以调整、规范，其重要意义 更是显而易见的。由于非权力性

25、行政行为在现代社会， 在民主化、市场化的条件下，具有了越 来越重要的地位和作用，由于以行政程序法统一规范非权力性行政行为是现代行 政程序立法的趋势，因此，笔者认为，在我国现在正草拟的行政程序法中有 必要设专章规定非权力性行政行为的程序。 之所以要设专章规定，是因为非权力 性行政行为有不同于权力性行政行为的许多特殊性， 很多问题难于对之作统一规 范。之所以要在行政程序法中统一规范而不单独立法规范这些行为，是因为 我国立法机关在短时间内难于对这些非权力性行政行为（行政指导、行政合同、 行政给付等）单独立法，而目前我国对这些行为的规范又具有现实的迫切性。七、规范国家公权力行为与规范社会公权力行为的关

26、系在现代社会，除行政机关实施公法行为（国家公权力行为）以外，大量的非 行政机关组织也实施各种公法行为（社会公权力行为）。如我国村民委员会、居 民委员会等基层群众自治性组织对村民、居民实施的有关管理性行为；律师协会、 注册会计师协会对其成员实施的纪律制裁行为；公立学校对学生实施的纪律处分 行为；法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织实施的各种具体行政行为， 等等15.这些社会公权力行为要不要受行政程序法拘束，行政程序法要不要对这些公权力行为进行调整，学界和实务界对之均有不同意见。对于法律、法规 授权的组织和行政机关委托的组织实施的行政行为，现行法律是将之作为行政机 关的行为对待的，人们一般认为

27、应适用与行政机关适用的同样的行政程序。至于 对其他社会公权力组织或私法组织实施的公法行为（如供应水、电、气的决定对 部分消费者断水、断电、断气的行为），很多人则认为不应适应行政程序法，这 些组织的行为不应受统一的行政程序法拘束， 而只应受相应组织的内部章程、规 则（如村规民约、协会章程、学校及公用事业内部的规章制度等）规范。这种意 见虽然有一定道理，但不完全符合现代法治的理念和人权保障的要求。 根据现代 法治的理念和人权保障的要求，非行政机关的组织（既可以是社会公权力组织， 还可以私法组织）实施公法行为，虽然不完全受行政程序法的拘束和不必完全遵 循行政程序法的规则，但要满足最低限度的正当程序要

28、求， 如自己不做自己的法 官（实行回避制度）；对组织成员做出不利行为要事先告知相对人，向相对人说 明理由，听取相对人的陈述和申辩；做出严重影响相对人权益的行为要为之提供 听证的机会，并事后给相对人提供救济途径等。 笔者认为，对于这些最低限度的 正当程序，我们现在正草拟的行政程序法应作出规定，社会公权力组织在实 施公法行为时应予遵循。相对人对社会公权力组织在实施公法行为时违反最低限 度的正当程序，可提起行政诉讼。法院对社会公权力组织实施的内部自治行为不 加干预，但对其在实施公法行为时是否遵守最低限度的正当程序可进行司法审 查，并向相对人提供救济。八、规范行政机关公权力行为与规范其他国家机关公权力

29、行为的关系行政程序法主要是规范国家公权力行为实施程序的法。 尽管行政程序法也规 范社会公权力行为的实施程序，但规范社会公权力行为程序毕竟不是行政程序法 的最主要任务。然而，行政程序法是否规范所有国家公权力行为16呢？如果不是，行政程序法对国家公权力行为的规范是否只限于国家行政机关行使公权力的 行为呢？或者说，行政程序法规范国家公权力行为程序是否仅规范国家行政机关 实施行政行为的程序呢？国家公权力行为不仅包括行政行为，而且包括立法行为、司法行为。很显然， 一般立法行为和司法行为17不是行政程序法的调整对象。立法程序主要由立 法法和立法机关议事规则规定，司法程序主要由民事诉讼法、刑事诉讼法、 行政

30、诉讼法和法院组织法规定。但是，行政程序法也不是完全不涉及立 法程序和司法程序。就立法而言，授权立法（或称委任立法）既是立法行为，也 是行政行为，作为授权立法的行政立法，其程序当然可以是行政程序法的调整范 围；就司法而言，行政诉讼既是司法行为，也是对行政的监督行为和对行政相对 人的救济行为，作为行政法制监督和行政法律救济， 其程序当然可以是行政程序 法的调整范围。既然如此，我们现在正草拟的行政程序法是否要规定授权立 法和行政诉讼的程序呢？笔者认为，这倒不必要。因为，如前所述，我国目前已 经制定了立法法和行政诉讼法等相应法律，对授权立法和行政诉讼的程 序已作了较详细和较完善的规范，行政程序法没有必

31、要对这些具体程序再加 以重复的规定。行政程序法规范国家公权力行使程序无疑主要是规范行政权行使程序，即行 政行为程序。行政行为无疑主要是国家行政机关的行为， 但行政行为也不仅仅只 是国家行政机关的行为，国家立法机关、国家司法机关在行使其立法、司法职能 时也要对其本身的人、财、物实施管理，即要实施保障使其机关能正常运转，其 立法、司法职能正常运作的大量的内部行政行为。对于立法机关、司法机关实施 的这些内部行政行为，其程序是否要受行政程序法调整呢？我们现在正草拟的行政程序法是否要规范这种内部行政行为的程序呢？笔者认为，立法机关、 司法机关实施内部行政行为如同行政机关实施内部行政行为一样，其程序要受行政程序法基本原则的规范，但不受行政程序法调整行政机关同外部行政相对人关 系的具体法律规则和具体法律制度的拘束。也就是说，行政程序法关于行政机关内部行政行为程序（如行政处分程序、公务员对行政处分不服的申诉和行政 机关对之复核的程序等）的规范也适用于立法机关、司法机关对其内部行政工作 人员实施的内部行政行为。行政程序法的起草可能还要涉及其他关系的处理和协调，但最重要的是 上述八对关系。正确处理好上述八对关系对于制定出一部既符合世界潮流， 又适 合我国国情的行政程序法无疑具有极为重要的意义。注释：1 20XX年3月，北京大学公法研究中心开始草拟 行政程序法（试拟稿），20XX 年