对我国私募基金法律监管的探讨解析

1、对我国私募基金法律监管的探讨论文关键词：私募基金;监管;立法论文摘要:私募基金即通过非公开方式面向特定对象募集资金而设立的 基金。我国私募基金在资金规模方面远远超过公募基金，但我国目前还没有相应的立法对其加以规范。私募基金由于缺乏配套法律、法规的监管，蕴含着很大的法律风险。因此，政府应当加紧制定与私募基金监管有关的法律、法规，以利于它们的规范运作。因此，通过对私募基金典型监管模式的比较，对我国私募基金 监管立法提出了建议。1我国私募基金发展现状虽然目前我国的法律体系中还找不到对私募基金的准确定义，但是在市场中实际上具有私募基金性质的地下私募基金无论从规模上还是从其对证券市 场的影响力度上都已经

2、成为一股不可忽视的力量。2001年，夏斌的中国“私募基金”报告估算出当时中国私募基金达 7000亿元。目前我国具有私募基 金性质的地下私募基金的组织形式多种多样，这些地下私募基金主要有以下几种 组织形式：(1) 工作室。工作室是目前最公开最常见的私募基金。以较有名气的股评人士或研究 人员命名的各类工作室大部分负责给客户提供详细的市场操作计划，而且，随着资金量的较大差异 表现为所谓 “金牌会员”、“银牌会员”等一般地进入工作室所要求的资金量门槛并不高。在深圳，一些着名咨询机构下的工作室只要有 50万元就可以达成合作的口头协议。正因为资金量不算太大，一些客户提出了较高的年保本收益率，这一数字目前一

3、般为20%左右。至于工作室的收入，大多 数并不直接向客户收取，而是由工作室与客户进行交易的证券营业部进行协商，从交易佣金中提取。(2) 券商。证券公司是最早参与地下私募基金的。1993年证券公司的主营方向由 经纪业务转向一级市场业务，与之相应的是需要定向拉一批大客户，久而久之,双 方建立了相互信任关系，证券公司的角色也就顺理成章的转换成委托代理人。从 1999年起综合类券商经批准可以从事资产管理业务，受托管理现金、国债或者 上市证券。从地下转为地上公开之后，各券商在这方面的竞争更加激烈了。目前 一些证券公司在开展资产管理业务中都有相同的承诺 ，如保证收回本金保证年收 益率等。(3) 公司型私募

4、基金。从1997年以来，更加接近于严格意义上的私募基金以公司的形式出现了 如投资咨询公司，投资顾问公司以及投资公司。地下私募基金主要来自于企业，大多以专用账户的形式存在。在出资额、使用期限、分配等方面都参照公募基 金。投资咨询公司能作为地下私募基金的发起人、管理人，其工作重点也会以 目前的公司形象宣传转而向提高所管理资产的利润率发展，从而进一步提高公司 的吸引力，形成良性循环。至于监管方面，这部分基金多让大投资者做资金的监 管人，重大投资则须经投资人本人同意，因经营业绩相当不俗，这些基金在市场上 颇受追捧。2私募基金发展的风险分析2.1我国私募基金的风险分析中国的私募基金一直游离于法律、法规监

5、管之外，没有取得合法地位，面 临巨大的法律风险。首先,我国的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名义存 在,在组成形式上与受托理财、集资投资相似，基本上通过私下订立契约而形成， 建立在这种非法的契约上的委托代理关系是很脆弱的，无法控制受托者的道德风 险,一旦发生纠纷，投资者权益难以得到法律保障。其次,国外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具进行对冲，在控制风险的同时,也加大了风险。在目前我国期权、期货等金融衍生工具不完善甚至不 存在基金管理人素质不高的条件下，私募基金主要依靠在证券市场上做庄或跟庄 获取收益,既影响了证券市场的稳定性，也使其面临的风险扩大。最后,由于目前国家对私募基金的

6、立法没有正式出台，投资者还面临着政 策调整的风险，由于私募基金信息披露要求低，高财务杠杆投资模式的特殊性，决 定了它的高风险性和社会震荡性。所以，如何加强对私募基金风险的控制和适度 监管越来越成为关注的焦点。2.2私募基金蕴含巨大的风险(1) 信用风险。因为私募基金在法律上还没有正式地位，所以它的投资者与管理者签订 的契约合同在法律上是无效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投资者面 临着巨大的信用风险。(2) 到期无法兑现的风险。私募基金投资者对管理者使用资金都有一个期限限制，如果私募基金到 期不能达到预期的收益，那么,就会像非法集资案一样拆东墙补西墙，最后因兑付 现金越来越多而集资资金越

7、来越少形成恶性循环，造成无可挽回的兑现风险。(3) 系统风险。虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法 ，有一套监管、运 作的方案,而且，迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现系统性 的信用危机。但由于缺乏外部监管，加上此类业务本身就处于地下状态，使得基 金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。由于市场竞争激烈，法律地位不确定,很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，一旦市场大势发生逆转，基金 经营的资产质量下降将会引发很多金融风险。3国外私募基金监管的经验目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类，一类是以美国为代表的 国家,对私募基金已形成一套完整的法律规范体系，第二类是

8、以英国为代表的，形 成以行业自律为主，政府监管为辅的私募基金监管法律体系。3.1美国私募基金监管模式美国对私募基金的规范主要在以下几个方面：(1) 对投资者资格的限定。美国法律规定，投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。所谓“有资格的投资者”是指必须符合1933年证券法的“法规D,以及国民市场证券改革法的有关规定。(2) 对私募基金设立的放宽。据美国投资公司法的规定 ，在美国从事 证券投资、证券交易的基金必须向全国证券交易委员会 (SEC)登记注册,并且只 能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。证券交易委员会从基金的投资资格、范围、方法、手段等方面予以审查监管

9、。但是对 于私募基金,美国的证券法却为其提供了“安全港”(Safe Harbor) 条款证券法中的D规则规定私人合伙投资于证券市场，投资者可以不按投资 公司法规定的三种方式设立合伙制的投资机构，并且符合一定条件的，如符合 投资者人数的规定或不公开发行证券等，可以免于登记注册证券法的 S规 则则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款 ，这样美国的私募基金实际 上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。(3) 对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社 会上公开宣传，只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护能 力，美国法律对私募基金投资者限定的原则，就

10、是将他们严格控制在有自我判 断、自我保护和具备抗风险能力的人范围，因此严格限制公开发行。(4) 在信息披露方面不做严格要求。根据美国的法律，公募基金必须定期向投资者通告经营状况，包括净资产报表、收入和支出报表等，不得少于每半年 一次;向SEC提交年度或半年度经营报告，汇报主要经营情况，并接受独立的会 计师事务所审核内部会计制度等。而私募基金则不要求在监管机构登记、报告 或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础，认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通，监管部门和公众都无须介入 和了解情况。3.2英国私募基金监管模式英国对“私募基金”的监管原则主要体现在信息传播方

11、式上。在英国 2001年集合投资发起(豁免)条例中，从传播信息的角度，对“未受监管 的集合投资计划”进行限制，将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请 或请求加入某不受监管计划”，并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指 向某人的传播”、“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程，其一般要求提供：投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警 告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由 海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划，投资专家，拥有高额资产的公 司、非法人公司组织,熟练投资者，信托的发起人、受托人、其他代表和信 托、遗嘱的受益人。英国有关私募

12、基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系 中。包括有1958年的防止欺诈法，1973年公平交易法，1976年的 限制交易实践法以及1985年的公司法等，而1987年的金融服务 法，可全面监管投资基金的各项运作环节。但总的说来 ，英国私募基金业管理 宗旨是以行业自律为主，法律的监管居于次要地位。其行业监管体系由三个机构 组成:证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会。各个机构都制定 有一整套的行规和条例来进行自我监管。不过近年来，英国证券市场监管有了些 变化,出现法律监管与行业自律相结合的趋势，但总的说来，与美国相比，英国的 法律监管体系还是较为宽松。从以上私募基金监管模式我们可以知道私募基金在国外是一种很普遍的 现象。国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致、可操作性强的规定，来保护投资者的权益。即便在最发达的美国其监管也是很严格的。因为“私募基