房地产开发建设过程中的法律风险及防范(一)

1、房地产开发建设过程中的法律风险及防范 （一 ）自上世纪九十年代以来，商品房从热销到滞销再到理性销售，房地产市场竞争日益加剧。特别是近年来随着国家调控政策影响逐步到位， 曾经一路高歌猛进房价涨幅开始趋缓进而回落，房地产市场的法律风 险明显暴露出来。因受银行信贷紧缩和房屋销售不畅、价格下降等因 素影响，商品房销售纠纷、购房贷款纠纷、建设工程施工合同纠纷等 房地产案件开始持续上升。在经济危机形势下，房地产企业如何积极 应对法律风险，防止蒙受更大的损失，成为一个重要的课题。在此， 笔者结合给房地产企业做法律顾问的经验，谈谈现阶段房地产开发建 设企业遭遇到的法律风险及其权利维护：一、取得建设用地所有权过

2、程中的法律风险及防范（一）通过招拍挂方式取得国有建设用地过程中的法律风险及防范 国土资源部于 2002年 4月3日发布了招标拍卖挂牌出让国有土地使 用权规定，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必 须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。此后各类房地产开发建设用地， 除按规定可能划拨外， 一律实行招标拍卖挂牌出让。 开发商在受让前、 受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险：1、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。（1）土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，开发区管理委员 会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。该依据是 2005 年 8 月 1 日起施行的最高人民法院

3、 2005 年 6 月 21 日公布了关于审 理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 。（2）土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而 不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在 2003年出台的 18 号文关于促进房地产市场持续健康发展的通知 中 还特别强调： “严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠待遇政策的 土地后用于房地产开发建设，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈 占土地，使用农村集体土地进行房地产开发建设。 ”（3）注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系。根据 规定，出让耕地一千亩以上， 其他土地二千亩以上的， 由国务院批准

4、， 出让耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。在 两者之间的要由省级人民政府批准。4）注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法。以避免土地出让合同签订后，项目的投资计划批不下来，开发期限就会在项目投资计划审批过程中被耽2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件 和附图。根据规定，从 2003年 7月 1日，在出让土地前，出让地块必须具备由 规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图， 而且规划设计条件必须明确出让地块的面积、 土地使用性质、 容积率、 建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限

5、以及必须明确 出让地块周围地区的环境与基础设施条件。因此，开发商在受让土地 前，应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，根据自 己的情况进行可行性估算。3、注意具体出让程序中的禁止性法律规定。上述国务院 2003年 18 号文特别指出： “对空置量大的房地产开发建设 企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报 ”。可见空置量大的房地产 开发建设企业是被限制竟买资格的。我国招标投标法 、拍卖法、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定规定，中标人、竟得人放弃中标宗地的，应当依法承担责任4、注意出让合同中的具体条款。（1）注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其 是毛地出让的，应明

6、确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的 条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利。（2）对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证 书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件。（3）明确地下空间的开发利用权。（4）明确对出让土地的实际面积如何界定。（5）注意有关国有土地收回的相关规定。（二）、征地拆迁过程中的法律风险及防范城市房地产管理法第 8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地， 经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。 也就是说，如果进行开发的地块是集体土地则应按照该规定先经征用 为国有土地后才能由开发商取得。如此一来，开发商受让土地的不同 性质将导致补偿的主体、程序及标准存在差异，具体来说，分为集体 土地上在土地征用过程中由政府支付的土地附着物的补偿和开发商对 城市规划区范围内国有土地上城市房屋的拆迁补偿。由于事实上这两 种补偿方式存在的差异，被拆迁人与拆迁主体之间极易产生矛盾，处 理不慎甚至引起群体性纠纷。因此开发商在受让城市规划区内的集体 所有的土地经依法征用转为国有土地后的使用权时，应明确被拆迁人 是否需要安置补偿及如何补偿的问题。 对于城市规划区内的集体土地， 应在政府部门征用并已对土地上的房屋补偿安置转为国有土地后才能 受让，而且该笔拆迁补偿费用应由政府支付