形成权论(一)

1、形成权论 （一）关键词：形成权 /隶属权 /法律关系 内容提要：民法上形成权乃法律赋予权利人以单方法律行为使法律关 系发生变动之权，在私权体系中属于变动权之一种，与隶属权相对。 形成权的法理基础在于私法自治和对交易利益的终极关怀。形成权的 客体不止于民事法律关系，其有着诸多不同于一般民事权利的特性。 基于此，形成权的行使应受到限制。一、形成权的历史缘起及其在权利体系中的地位 （一）历史缘起。形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。 19 世纪末 20 世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法 划分的努力中，在此过程中，他们发现一些权利如解除权、终止权、 撤销权等，一些诉讼形式如撤

2、销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既 有的权利体系或理论作出合理解释。擅长抽象思维的德国学者把如何 对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问 题予以讨论。其中，著名学者泽克尔（ Sceke）l 的研究令人瞩目。泽克 尔（ Sceke）l 认为，这类权利的共性有二： “一是他们通过私法意义的 法律行为上意思表示（有时需要借助于国家行为，有时不需要）来行 使权利；二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配，更多的 是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句 话，即形成一定法律关系。”1基 于这些认识和后来对齐特尔曼Zitelmann）主张的 “法律上能为之权

3、”概念的批判，泽克尔（ Sceke）l最终于 1903 年在其著作民法上的形成权一书中创造性地提出了形 成权的概念，并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。形 成权的提出，被德国学者汉斯多利斯（ HansDolls）誉为法学上的发现 2.台湾学者林诚二教授认为： “形成权理论自泽克尔提出以来，民法体 例上常赖形成权之制度性设计，使权利或法律关系得以迅速确定，复 杂的法律关系得以单纯明了。 ”3 （二）在权利体系中的地位。尽管有学者认为， “形成权只是以一方之 意思表示而生法律效果，并不须有相对的义务人存在，任何人亦不得 而侵害之，因之不得谓为权利。 ”4 但由于形成权符合权利本质通说的

4、“法力说 ”，具有可享受利益的法律上 之力的属性，因此，它是一种权利当是不容置疑的。有疑问的是，这 种权利的属性及其在民事权利体系中的地位如何？众所周知，民法权 利体系之研究标准或视角是多样的，在此，笔者将着力点放在权利的 作用和行使方式上。 法学界以此为标准而进行区分的结果相当不一致， 具体而言，主要形成了以下几种学说：其一，认为可 分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。这是自学者泽克尔（Sceke）l提出形成权后较为通行的观点，在我国采此见解者有张俊浩教授5、李开国教授 6、王利明教授 7和王泽鉴教授 8等。其二，认为可分为 隶属权与形成权。此种观点为芮沐先生所倡。其中，隶属权包括绝对 权和

5、相对权，而绝对权包括对物和对人的绝对权， 相对权包括债权 （请 求权）和其他相对权 9.其三，认为可分为支配权与形成权。此观点为梅仲协先生所主张。梅先生认为，支配权为权利人得以其法律所赋予 的权力支配他人或财产，可分为绝对权和相对权。而形成权指权利人 得利用其法律所赋予的权力，以单独行为使权利发生变动。形成权与 支配权的区别在于，形成权的意思表示无须他人的协助，依法可发生 一定之效力；而支配权的行使则有赖于他人的行为始可奏效10.其四，认为可分为支配权、请求权和变动权。主张此见解者有郑玉波 11、梁 慧星 12教授。郑教授认为，支配权者，权利人得直接支配其标的物， 而具有排他性的权利。此种权利

6、有两种作用，在积极作用方面，可以 直接支配其标的物，无需他人行为之介入；在消极作用方面，可禁止 他人妨碍其支配，并具有排他性。请求权者乃要求他人为特定行为之 权利。变动权者依自己的行为，使法律关系发生变动的权利。因所变 动的法律之不同，又可进一步分为形成权与可能权，广义的形成权包 括抗辩权。形成权者，依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关 系发生之权利。可能权者，依自己的行为，使他人法律关系发生变动 的权利。梁慧星教授的见解与郑教授基本相同。其五，认为可分为请 求权、支配权和形成权。此为台湾学者黄立教授所倡 13.上述分类的基本前提是权利的作用，这种作用按照通行的对权利本质 的看法，即权利的

7、本质在于可享受利益的法律上之力，则实际上这种 前提也就是按照 “法力说”而展开的研究， 因此，形成权实质是指私法赋 予权利人得以其自主意思而形成一定法律效果的法律上之力。 应该说， 这种思维进路是科学的 14.就上述各家学说而言， 有必要分别考察支配 权、请求权、隶属权、形成权、 抗辩权、可能权及其相互之间的关系。 如所周知，支配权乃是指权利人直接支配权利客体，享受其利益并排 除他人干涉的权利， 这种权利对应着 “支配力 ”，产生一种隶属力， 体现 在法律关系上，即任何人皆须尊重的意志性（义务人服从义务性）的 隶属法律关系，称之为专门隶属关系。故支配权又可称为绝对权。而 请求权乃特定权利人请求

8、特定义务人为特定行为的权利，对应着 “请求 力”，也产生一种隶属力，表现在法律关系上乃特定义务人尊重并为给 付行为的意志隶属关系。此处显示的隶属关系，因特定义务存在而生 限制。 “盖其隶属关系之范围，只限于相对人行为而止。 ”15可 称为相 对权。由上述分析可知，支配权与请求权体现了这样的法律关系，即 某一种物、利益或者人之行为等与权利主体的隶属关系。由此又可以 抽象出二者的上位概念， 从权利角度将其称之为隶属权。 所谓隶属权， 即表明权利所以产生彰显的是对人、对物或者其他利益的隶属关系或 者归属关系。形成权乃权利人以单方之行为使当事人间的法律关系或 权利发生变动之权利；抗辩权乃对抗请求权的权

9、利，虽非使对方权利 消灭，效力却在于阻止或延缓对方请求权的行使；可能权乃依自己的 行为使他人与他人间的法律关系发生变动之权利。观此三项权利，有 一共同点即权利人可依自己的行为影响当事人间的法律关系，也即体 现为法律关系的变动关系，因此，也从权利角度抽象出变动权作为这 三项权利的上位范畴。对于变动权法学界较熟悉，本文不作赘述。隶 属权与变动权的区别在于，变动权既不发生支配关系，也不产生债权 债务关系，即不发生任何意志性隶属关系，只是赋予权利人对法律关 系施加影响的权利（发生、变更、消灭） .基于以上分析可认为，私权 体系根据权利作用或者内容可分为隶属权和变动权。本诸以上分析，试对前述引着中的观点

10、作一评述。第一种观点忽视了 可能权的存在余地，缺陷比较明显；此外，支配权与请求权有其深刻 的共性（即隶属关系），形成权、抗辩权、 可能权也有其深刻的共性 （即 隶属关系），形成权、抗辩权、可能权也有其深刻的共性 （即变动关系）， 简单地将其并列在一起有失逻辑性和科学性。第二、三种观点实际上 都牵涉到形成权与抗辩权的关系。其认为形成权包括抗辩权，即抗辩 权是形成权的次级权利。笔者认为这仍值得商榷。抗辩权无论是延缓 抗辩权还是消灭抗辩权，其效力都与形成权的效力有着根本差异。抗 辩权仅是对抗对方请求权的请求力，并未使对方请求权所依附的权利 绝对消灭，而形成权中消极形成权的行使则直接使对方权利或相对应

11、 法律关系消灭。再者， “抗辩权的行使永远都是被动的，消极的，防御 性的，因此该类权利无法纳入形成权之中，如果说形成权是一项积极 变动权的话，那么抗辩权则是一种消极变动权。 ”16因 此，第二、三种 观点的缺陷也是明显的。第四种观点没有抽象出请求权与支配权的上 位范畴，将二者与变动权简单并列，有失逻辑性。第五种观点无视可 能权与抗辩权的存在，缺陷至为明显，也不足取。 二、形成权的理论基础与客体研究一）形成权的理论基础。形成权产生的深厚基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。为了使思路更加清晰，可将 形成权分为约定形成权和法定形成权两种进行分析。形成权是 “法律允 许权利主体对某

12、一项法律关系采取单方面的行动的权利”17因. 此，形成权的行使是一种单方法律行为。众所周知，法律行为是实践私法自 治的工具，行为主体被假想为理性的 “经济人”，或者说是 “精明和机灵 之人 ”。“在这里精明和机灵之人是预设的前提， 他们能够发现利益并获 得其实现的手段，包括法律上的手段 ”，因此，当事人双方基于约定而 赋予一方或双方一定的权利，使其在一定条件下享有对双方法律关系 变动的权利，这便产生了约定形成权，也属正常，如约定合同解除权 即是。然而， “虽然私法自治有其可行性与必要性，私法自治的功能可 以预期，但其藉助的基因乃人类丑陋的自私心。本诸玩火或有被焚之 危险，私法自治或有危险，当在

13、意料之中 ”18鉴. 于私法自治之流弊， 民法设立诸多原则与制度予以限制和预防，其中之一就是衡诸当事人 间的利益及当事人利益与社会利益，以期维护交易安全。这便引出了 形成权与交易利益的关系。在民法中，交易安全有静的安全与动的安 全之分，形成权的法理在于对静的安全的维护，如民法上法律行为中 意思表示不一致的错误、受欺诈、胁迫等行为，大都保护表意人，原 则上使表意人可免除其拘束，以致法律行为的效力可以形成权的行使 而得撤销，实是考虑静的安全之故。当然， “在近代交易中，为顾虑到 财产之圆滑流通起见， 在某种场合下， 亦非牺牲真正权利人的利益 （交 易上静的安全），以保护善意无过失交易者不可 ”19.二）形成权的客体。这里之所以着重讨论形成权的客体而未涉及形 成权的主体与内容，原因有三：一是有关形成权主体与内容问题多与 权利行使有关，偏重实务操作，较少抽象可言；二是形成权在法定情 形下，其主体、内容径由法律明文规定，在约定情形下又由当事人以 合意定之，因而殊少理论讨论余地；三是形成权的客体，学者几