关于目前融资租赁立法的各种疑问的分析

1、关于目前融资租赁立法的各种疑问的分析内容提要 总结成熟租赁市场国家的实践，我们可以发现，一国融资租赁市场的发展，取决于该国租赁市场工具的创新和以法律、税收、会计和监管为主的租赁法律框架（也称政策框架）的协调。然而，尽管中国融资租赁比股票市场起步还早，却至今徘徊在低谷。对租赁法律框架缺乏完整而准确的认识，导致我国政策制定者所制定的有关融资租赁的政策之间缺乏协调性，甚至还存在着相互的矛盾性，成为阻碍我国融资租赁市场发展的主要因素。而这一问题，在这次融资租赁法立法进程中，表现得尤为突出。本文全面分析了我国融资租赁法律框架的现状、存在的问题及其原因，并提出了相应的建议。 关键词融资租赁法律框架监管税收

2、中国 为了适应我国社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势的需要，全国人大常委会于2003年底公布了确定今后五年中国立法方向的十届全国人大常委会立法规划。起草并颁布融资租赁法成为规划之一。2004年初，融资租赁法起草组成立，标志着此项立法工作正式启动。全国人大财经委员会负责起草融资租赁法的组织工作。目前，融资租赁法（草案）正在进行第二轮的讨论之中。笔者作为融资租赁法顾问小组中唯一的融资租赁理论专家，在参与诸多有关草案的国内、国际研讨会过程中，再次深切地感受到我国租赁市场的参与者与政策制定者在这一问题上所存在的严重的认识混乱，由此而形成了本文。 一、在融资租赁法起草过程中所遇到的

3、两个主要问题 融资租赁法立法工作简报第15期对立法程序启动以来自各方的情况、意见和建议等进行了汇总。主要根据第15期简报所反映的情况，我们发现，大家关于融资租赁法讨论的内容中，主要集中在两个问题上，一是对什么立法，二是立什么法。 关于对什么立法的问题，在第一次启动立法程序的会议上，就已经产生了很大的争论，并且，这一困惑在以后的讨论中也未能得到清晰的回答。争论的焦点是只对融资租赁立法，范围是否过窄，提出的建议是应该对各种融资租赁形式立法，甚至是应该对租赁业立法。关于立什么法的问题，主要有以下几种观点：第一，融资租赁已不需要立法，因为，合同法已经基本有效地解决了这一问题。第二，还应该立法，但立法的

4、内容应该主要解决关于融资租赁的监管问题，包括融资租赁是否需要监管、监管的范围与程度和监管的主体。除了上述两个困惑外，各相关部门在探讨立法内容时，也常常存在着论点与内容严重错位的现象。 二、对认识融资租赁的方法的再认识 （一）缺乏对租赁及融资租赁恰当、完整的认识，曾是误导我国融资租赁业发展的主要原因 什么是租赁？什么是融资租赁？这个看上去最简单的问题，事实上却是所有困惑的根源所在。 正是由于缺乏对租赁，特别是融资租赁恰当、完整的认识，曾经成为导致我国融资租赁未能健康发展的根本原因。但是，经过1996年国际金融公司对我国租赁技术援助项目之后，尽管在认识结论上，还有一些方面没有统一；但就如何认识租赁

5、和融资租赁的问题，至少在方法上已经得到了基本的解决。 然而，也许由于这一问题的复杂性，也许由于其所涉猎的范围的广泛性，使得在我国租赁业能够真正掌握这部分知识的人还不够多。尤其是许多同志，在分析有关租赁业中存在的问题时，常常是占在自己所熟悉的领域的立场上，以该立场的背景知识，来阐述租赁在另一领域的问题。其结果必然是导致逻辑和概念的混乱。 （二）认识租赁及融资租赁的五个角度及其相互关系 任何对租赁领域略有了解的人都会发现，租赁业中存在着多种定义方法及其不同的定义。如何理清这些定义方法及相关定义之间的关系，常常是让租赁市场的参与者和政策制定者感到较为困难的事情。 1认识租赁业的五个角度 要想准确地把

6、握租赁的定义，最根本的是要掌握认识租赁及融资租赁的方法。不同的角度，有不同的定义。租赁业主要可以从五个角度来理解：租赁市场及其与租赁市场相关的法律、税收、会计和监管。 2租赁市场认识租赁业的角度之一 租赁市场，是对租赁交易的主体（出租人与承租人及其他相关当事人）、租赁交易的客体（各种租赁物件或资产）及各种租赁交易的形式（传统租赁、融资租赁）等范畴的概括。所以，租赁市场是出租人通过特定的租赁交易形式而满足承租人对租赁资产使用需求的过程，因此，也就是租赁业存在的基础。一般而言，如果不加以特别的限定，我们对租赁的定义，都是对租赁市场各种租赁交易形式的界定。又由于租赁市场是一个发展过程，我们关于各种租

7、赁交易形式的定义，也是一个顺着租赁市场的发展而不断完善的过程。迄今为止，根据租赁交易典型特征的不同，租赁交易可分为两种类型：在一项租赁交易中，由两方当事人组成的传统租赁和由三方当事人组成的融资租赁。融资租赁的产生虽晚于传统租赁，但其发展却非常迅速，内容更加丰富，所以，融资租赁类型下又有很多子分类，如根据是否全额清偿的不同，可分为全额清偿的简单融资租赁和非全额清偿的融资租赁。 3租赁的法律问题认识租赁业的角度之二 租赁的法律问题，通常是指关于各种租赁交易中的当事人权利义务的立法与司法，这也是法律最本来的意义。租赁的法律是从私法的角度对租赁市场的再认识。显然，它的认识应该以租赁市场的现实为基础，它

8、的目的是从私法法理的角度将一国有关民商法的基本内容在租赁交易中具体化，即，在租赁交易这种商事行为中，当事人应该拥有的权利和义务有哪些。通过制定中华人民共和国合同法，我国借鉴国际统一私法协会国际融资租赁公约的观点，将融资租赁交易独立出来。也就是说，根据我国法律的规定，我国法律的角度，已将全部租赁交易分成了两种类型：租赁和融资租赁。换言之，从法律的角度来认识各种租赁交易时，无论这种交易在租赁市场上承租人和出租人是怎样命名的，在这一租赁交易发生纠纷而出现法律适用问题时，它或者是适用合同法中租赁一章的规定，或者是适用合同法中融资租赁合同一章。而不存在第三种法律适用的可能。 在这一问题上，包括租赁市场发

9、达国家在内，各国的认识并不完全统一。以美国为例，对于租赁市场上的各种各样的租赁交易，美国的法律是把它们分成真实租赁（truelease）和伪装的交易(securedtransaction)（梁彗星，1992年）。只有符合真实租赁标准的租赁交易，才能适用于关于租赁的相关法律。否则，即使一项交易被当事人命名为租赁交易，如果其不符合美国法律所规定的真实租赁的条件，也不能适用该法律。 4租赁的税收问题认识租赁业的角度之三 租赁的税收问题，主要是解决租赁市场各种交易发生后，交易行为在流转税、财产税和所得税中的应税行为的确定和交易的主体如何纳税的问题。在世界上的多数国家，有关税收的规定，采取的也是法律的形

10、式，即以各种税法的形式而出现。然而，作为税法的法律与上面提到的关于当事人权利义务的法律在内容上显然是完全不同的。 税收制度是一国的主权问题。因此，国别之间的税收制度通常都有很大差异。然而，由于公司所得税是市场经济国家中的一个主要税种，因此，在关于租赁交易的税收规定上，租赁市场发达国家租赁交易中所得税的规定，在本质上基本相同。这就是，由于租赁资产涉及到折旧，而折旧的数额可以在税前扣除，所以，关于租赁交易所得税税收的规定，主要是解决租赁资产折旧资源在承租人和出租人之间的归属问题。还以美国为例，美国的所得税税法把租赁市场上的各种租赁交易分为两类，真实的税务租赁(truetaxlease)和有条件销售

11、（conditionalsales）。租赁交易符合真实税务租赁的标准时，由出租人拥有租赁资产的折旧资源。 由我国税收制度所决定，我国关于租赁交易的税收的规定，要比美国复杂。我国现有关于租赁交易的税收方面的规定，主要针对租赁交易的流转税问题。我国没有单独的关于租赁交易所得税的规定，而是采用了财务会计的标准。 5租赁的会计问题认识租赁业的角度之四 制定租赁会计规范的目的，是要解决各种不同类型的租赁交易发生之后，作为租赁交易的当事人，主要是出租人和承租人，如何对交易进行会计核算和进行财务信息披露的问题，注重的不是交易的法律形式而是交易的经济实质。租赁会计是财务会计的组成部分。而财务会计的基本目的是要

12、提供会计实体的财务报表和财务报告。财务会计所采取的主要形式是会计制度或会计准则。 目前，世界各国关于租赁会计的规范已经达成了基本统一的共识，其具体体现是国际会计准则和各国会计准则中的租赁准则。与从法律和税收角度认识租赁市场一样，租赁会计准则从会计核算的角度将租赁市场上的全部租赁交易分成两类：融资租赁(financiallease)（从承租人角度又被界定为资本性租赁capitallease）和经营性租赁（operatinglease）。根据租赁会计准则的规定，两种不同类型的租赁交易，有不同的资产、负债等确认方法。 6租赁的监管问题认识租赁业的角度之五 租赁业的监管问题，是关于租赁市场的经营主体出

13、租人市场准入和出于防范社会风险而经营的监督管理问题。从市场经济国家的实践来看，并非所有的行业都需要监管。一般而言，只有那些关系到一国社会的安全与稳定的行业，国家才会颁布专门的监管法规，对该行业，主要是该行业的经营主体实施以监督为目的的管理。 租赁业是否需要监管？需要从租赁业的两种类型来分别回答。 迄今为止，还没有看到过哪一个国家对从事传统租赁的出租人实施监管。 在美国、英国、澳大利亚和德国这样一些租赁市场比较成熟的发达国，也不存在专门对从事融资租赁业务出租人的监管。在我国的台湾和香港地区，包括租赁公司或其他类型公司在内的出租人，不需要申请任何许可，就可从事融资租赁业务。在一些新兴的租赁市场中，

14、存在着对融资租赁业的监管。但监管的范围与方法也有很大差异。 以亚洲国家为例，在印度，中央银行只对那些可以向公众吸收存款的租赁公司实施监管。中央银行将这类租赁公司归类为非银行金融机构（non-bankfinancialinstitutions，NBFIs）,并对这一类租赁公司实施谨慎原则的管理（prudentialnorms）。除了NBFIs类的租赁公司外，商业银行也可从事融资租赁业务。与印度的做法相类似的还有孟加拉和斯里兰卡。在韩国，由财政部负责对经营融资租赁业务的出租人实施监管，财政部对出租人有较严格的管制（strictcontrols）。 对从事融资租赁交易的出租人进行监管的必要性主要体现

15、在两个方面：第一，融资租赁是一种金融产品，并且，各种金融服务之间也是相互联系的。第二，如果允许租赁公司通过对公众吸收存在的方式来获得资金时，保护公众存款人存款安全尤为重要。 其实，对融资租赁业进行监管，对出租人是有利有弊的。监管的好处是可提高这些作为出租人的租赁公司在公众中的信心，并赋予其金融负债的资格，对解决出租人资金来源有好处。但是，实施监管也有不利之处。通常，监管意味着较高的准入条件，较严格的经营监督，从而制约了那些达不到这一条件，或不想达到这一条件的投资人（厂商类出租人）进入这一领域，导致出租人类型单一，不利于各种类型融资租赁交易形式的开展，有可能阻碍租赁融资优势的发挥。较高的准入条件

16、，还会导致出租人只倾向于做大额交易（bigtickettransaction）,无法实现运用租赁融资促进中小企业发展的目的。 7对上述五方面之间关系的再分析 租赁市场是租赁业的内涵，也是认识租赁业的基础。与租赁市场相关的法律、税收、会计和监管是租赁业的外延，是从租赁市场的外部对租赁市场的再认识，是从不同的角度对租赁市场的再认识，是以法律、法规等形式对租赁市场的规范，所以，这四个方面共同组成了租赁的法律基础(legalinfrastructure)，或称法律框架（legalframeworks），也称政策框架（policymatrix）。 对于租赁业外延的法律、税收、会计和监管这四个方面而言，它

17、们之间的关系是平行的。因为，这四个方面有各自的出发点和拟达到的目的，因此，从每一个角度所得出的关于租赁市场的结论，是绝对不相同的。其具体体现是，法律、税收、会计和监管等方面对租赁市场的制度规范，其内容都不可能相同，而且永远不可能统一。 然而，人们在关于租赁市场不同的制度规范中，又常常能发现相同的地方，如，都包含融资租赁的定义等。这种在不同的规章制度中部分概念与内容的重叠，也是一个必然的、不可避免的现象。因为，这些法律法规都是对同一事物（租赁市场）的再认识。 租赁市场规范的四个主要方面，在多数情况下是平行的。但在个别情况下也会发生交叉。例如，根据合同法的定义一笔租赁交易被界定为融资租赁，但具体的

18、交易条件来看，根据会计准则的规定由会被界定为经营租赁，又比如，根据会计规范而确认在承租人资产负债表上租赁资产，当承租人破产时是否应纳入其破产清算资产的范围？在一个国家存在融资租赁市场准入限制的时候，一个与承租人进行公平融资租赁交易的出租人，在承租人违约时，他的权利是否可受融资租赁法的调整？这些问题的解决有两个途径，一是根据法理来判断，二是在制定不同的法律法规规范时，对本法规与其他法规可能出现的交叉而给予合乎法理的、明确的、协调一致的规范。 租赁市场与租赁市场的制度规范之间存在着相互制约又相互促进的关系。首先，租赁市场的发展程度是决定租赁规范内容的基础。没有租赁市场的发展，也就没有规范的对象，更

19、没有规范的必要。其次，完善的租赁制度规范，既是保障租赁市场秩序的制度体系，又可在一些时候促生新的租赁产品。如，租赁市场上的经营性租赁与租赁会计制度规范中的经营性租赁，就是这样的产物。 三、对我国现有租赁业法律和法规的分析 （一）我国现有关于租赁市场的法律法规的归类 按照上述认识租赁业的方法，对我国现有关于租赁业，或是涉及到租赁与融资租赁的法律、法规，可以做如下的归类： 类别法律、法规的名称立法主体、级别、时间调整的对象 法律类中华人民共和国合同法第12章和第13章全国人大通过1999年（法律）两种类型租赁交易下当事人的权利与义务 税收类中华人民共和国增值税暂行条例国务院颁布1993年不同监管条

20、件下、不同租赁交易类型、不同融资租赁交易主体的流转税税种适用的流转税税种适用 中华人民共和国营业税管理条例国务院颁布1993年 营业税税目注释七、服务业（六）租赁业）国税发1993149号文 关于融资租赁业务征收流转税问题的通知国家税务总局2000年7月7日 财政部国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知财税2003年16号（法规） 企业所得税税前扣除办法第五章第三十八条、三十九条国税发200084号2000年5月16日颁布不同监管条件下、不同租赁交易类型、不同融资租赁交易主体的所得税税前扣除的规定 关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知第四条第三款财政部、国家税务总局财工字199641号

21、，1996年4月7日颁布（法规） 监管类金融租赁公司管理办法中国人民银行（法规） 2000年6月30日内外资非银行金融机构租赁公司的市场准入与作为金融机构的监管问题 金融机构管理规定中国人民银行1994年（法规） 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法国务院令1998年（法规） 外商投资租赁公司审批管理暂行办法外经贸部（法规） 2001年9月1日外资租赁与融资租赁公司的市场准入与监管 会计类会计准则租赁财政部2001年各种租赁交易的会计处理 各类企业会计制度财政部1993年不同主体会计核算方法的规定 外汇、海关 等涉及到租赁资产、资金类中华人民共和国民用航空法全国人大通过1995年（法律）特定

22、的租赁物（飞机）及相应的主体（航空公司） 中华人民共和国海关法第57条规定全国人大1987年通过,2000修订（法律）融资租赁方式下进口设备的关税征收和免税时的海关管理、海关统计 中华人民共和国进出口关税条例第十四条规定国务院1985年颁布，1992年修订 中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法第十九条规定海关总署（1992，1231号文） 国家计委关于借用国外贷款实行全口径计划管理的通知国家计委（法规） 1996年 外管局实施外汇资金 说明：上述关于租赁的法律法规，基本涵盖了我国已有的重要的租赁法律法规，但不是全部。 （二）我国现有租赁法律框架中存在的问题 从上表中可以看出，我国已经基

23、本建立起了关于租赁市场的法律框架。并且，合同法和会计准则中关于租赁市场的规范，其内容也基本与国际接轨。合同法已经能够基本公平地调整不同租赁交易类型下当事人的权利义务；租赁会计准则也已能基本客观地体现租赁交易会计核算方法的特征。 然而，在融资租赁法的立法过程中，在中国租赁市场的实践中，无论是我国的投资人，还是外国的投资人，都觉得我国租赁的法律框架还不尽人意。其原因何在？这是因为，租赁市场的法律框架是一个统一的整体。换句话说，任何一笔交易，都要同时涉及到法律租赁法律框架的不同侧面。因此，任何一个方面的欠缺，都会让租赁交易的各方当事人感到整个法律框架不完善。 抛开细节有待完善的部分我们暂且先不讨论，

24、从总体上讲，到目前为止，我国的租赁法律框架仍存在着三大问题。 第一，部分租赁法律法规的内容尚与国际主流趋势存在很大差异，使得外国投资人，特别是来自于租赁市场成熟地区和国家的投资人难以适应我国租赁市场的投资环境。最突出的问题是我国企业所得税税法中关于租赁资产折旧的在承、出租人之间的归属的规定尚未充分体现我国租赁市场的发展状况。 第二，各项法律法规之间的配套和协调不够，尤其是后颁布的法律法规缺乏对先颁布的法律法规或处于上位法位置的法律法规的呼应、协调或统一。由此而导致租赁市场的主体，特别是出租人在进行交易时常感到无所适从。例如，我国关于租赁交易的税收规定与监管的规定不统一，甚至我国关于租赁所得税和

25、流转税的规定也缺乏明确的协调一致。甚至一个部门内颁布的法律法规也有不统一的地方。 第三，中外投资人市场准入待遇不统一。这是我国租赁立法过程中呼声最高的一个问题。我们现在从表面上看到的是中国租赁业中的融资租赁业存在着双重监管体制。而事实上，作为商务部的前身，对外贸易经济部所监管的中外合资租赁公司，其本来的目的并非是对融资租赁业务的监管，而是由于我国对外开放而形成的对外资进入的监管。在改革开放初期，也许是由于我国需要外国资本的流入，也许是当时我国监管部门缺乏对融资租赁的充分认识，当外国投资人，实际上主要是外国的银行，在我国申请投资设立作为外国直接投资企业的融资租赁公司时，只要得到外经贸部的批准就可

26、以设立了。这一做法，一直延续到今。 然而，随着我国投资人对租赁业中融资租赁交易类型认知程度的不断提高，特别是随着国内市场经济的建立和生产结构的改变，越来越多的投资人，尤其是设备制造厂商类投资人，期望能够像中外合资租赁公司那样，以非金融机构的身份进入租赁市场。而根据现行银监会的规定，这是不允许的。 这一在特定历史条件下而延续下来的租赁公司审批制度，其导致的直接后果，外国投资人在融资租赁领域获得了超国民待遇。在我国加入WTO之后，这一矛盾显得尤为突出。 四、关于我国融资租赁法的粗浅建议 第一，尽快提高对租赁法律框架与租赁市场关系的完整认识。只有完整地掌握了租赁法律框架与租赁市场、租赁法律框架组成部

27、分之间的关系，才能够准确地找出解决我国租赁市场现存问题的恰当的途径，才能有效地避免在立法过程中普遍存在的套用会计的概念、法律的概念去解决监管问题的这种严重的逻辑混乱现象。 第二，在人大财经委的协调之下，确定立法目标。如上所述，单独地考察，租赁法律框架至少可以包含四个方面的目标。目前争论的焦点，是监管方面的目标。这一争论的焦点又可细分成两个方面，一是融资是否需要监管，二是监管范围的确定。 确实，在对这个问题的认识方法上，我国与市场经济发达国家存在着很大的差异。长久以来，在我国关于融资租赁监管问题争论中，许多投资人所始终不能释怀的一个问困惑是，欧美等发达国家也对金融业实施着严格的监管，为什么不对融资租赁业中的出租人监管？其实，这也是一个困扰着我国金融业监管的一个最简单的逻辑问题。 在欧美国家关于金融监管的基本逻辑是，金融监管的对象肯定是经营金融产品的金融机构，金融机构肯定也经营金融产品。但是反过来，并非所有的金融产品都只能由金融机构来经营。有的金融产品只能由金融机构来经营，如吸收公众存款。有的金融产品，如贷款、融资租赁，既可以由被监管的金融机构经营，也可由不被监管的非金融机构来经营。正是由于这种监管范围所决定，欧美国家融资租赁市场的出租人有三种类型，受金融业监管的金融机构类出租人和不受金融业监管的厂商类出租