旅游合同纠纷(文本条款)

1、近年来，随着我国旅游业的成熟和市场规模的扩大、 法制的完善及公 民法律意识的加强，旅游纠纷特别是有关旅游合同的纠纷也大幅增 加。在众多有关旅游合同纠纷中，旅游合同中的格式条款成为众矢 之的。一、旅游合同概要旅游合同是随着旅游业的兴起而出现的。由于旅游业直到晚近才 成为一个新兴的独立产业，因此在多数国家的立法上并未就旅游合同 作出专门规定。通说认为“旅游合同是指由双方当事人约定，一方提 供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。 ” 根据民法对合同的分 类，旅游合同具有以下特点：1、无名合同中华人民共和国合同法 （以下简称合同法）总则八章，规 定了一般原则、合同的订立、效力、履行、变更、终止等一般

2、性条款， 分则十五章，共规定了 15 种列名合同。学理上的有名合同指合同 法分则已作出规定的合同，与之相对的是无名合同。旅游合同尚属 无名合同，采取在适用合同法总则规定的前提下、类推适用分则 相关条款的方法加以调整。如旅游合同要符合合同法中关于合同成 立、变更、终止的一般规定，同时旅游给付中的客运给付，除旅行社 不具备承运人资格外，类推适用运输合同中客运合同条款。2、双务、有偿、诺成合同 旅游合同的当事人双方均负有义务，旅游经营者应向旅游消费者 提供适宜的旅游服务，旅游消费者则应向旅行社支付一定费用， 双方 的权利义务具有对价性，故旅游合同属双务、有偿合同。旅游合同自 当事人双方意思表示一致时

3、即可成立， 并不以一方的实际交付或履行 行为为成立要件，故为诺成合同。3、多为格式合同 在现实生活中，零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅 游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同，是由旅行 社事先制作、 并公开展示于营业场所、 图文并茂的行程路线资料或行 程表。这些资料应视为旅游合同，具有要约的广泛性、持久性和细节 性，条款的单方事先决定性和不变性。 旅游消费者往往只能概括地表 示接受或不接受。 而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时 所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。 各国立法在 强调保护旅游消费者权利的同时， 又进一步将各旅行社制定的格式合 同简单化

4、、统一化，如日本的 “旅游业标准约款 ”就是日本旅游合同的 范本。旅游合同的上述特点中， 最为突出的是格式合同特征， 这也是本 文探讨的主旨所在。 签订格式合同可以节省时间， 有利于事先分配风 险，降低交易成本，一方面可以促进企业合理经营；另一方面，消费 者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。 但格式化旅游合同中也常 出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款，我们称之为 “霸王条 款”。因此，有必要加强对旅游格式合同的控制。二、旅游格式合同的 “霸王现象 ”正如上文所言，在旅游业实践中，较为普遍的做法是，游客与旅 行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程， 其具 体内容有：价格（团费

5、） 、旅游目的地（游览的国家或地区） 、景点、 天数、餐宿标准、乘坐的交通工具、不成团的规定、游客须知事项、 游客的义务、 经营者的免责事项等等。 作为拟参加某旅行社推出的旅 游产品的游客，很少也很难就合同里的具体条款与旅行社进行磋商、 讨价还价，导致旅游格式合同中存在大量的 “霸王条款 ”，这些 “霸王 条款”具体体现在旅游格式合同的内容和签订旅游格式合同的环境等 方面。（一）“霸王现象 ”在内容上的体现1、减轻或免除自己一方，包括辅助者的责任 如某旅行社合同第七条规定： “乙方（消费者）因病发生费用自 理；如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，同 时协助保险公司调查核实，

6、以保险公司赔偿金额为限， 甲方不承担任 何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。 ”保险是转移风险的一种方 式，但不能把所有的责任都转移给保险， 旅行社不能免除因侵权或者 违约要承担的其他民事责任。1、减轻或免除自己一方，包括辅助者的责任 如某旅行社合同第七条规定： “乙方（消费者）因病发生费用自 理；如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，同 时协助保险公司调查核实， 以保险公司赔偿金额为限， 甲方不承担任 何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。 ”保险是转移风险的一种方 式，但不能把所有的责任都转移给保险， 旅行社不能免除因侵权或者因交通违约要承担的其他民事责任。再如某旅行社组团合

7、同规定： 运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题， 并已积极协助旅游 消费者追究 有关经营者，免除旅行社责任。 ”旅行社为旅游消费者提供的是有偿 服务，旅行社对自己指定的购物点有审查义务。 如果旅行社指定的购 物点出售的商品有问题，即表明旅行社未尽到审查义务而存在过错， 旅行社应该承担赔偿责任。2、加重合同相对人的责任，不合理地分配合同风险 如某旅行社合同规定： “由于旅行社组团人数不够而不能成行的， 旅行社可变更出团日期，旅游消费者应依据变更后的团费标准付费， 旅游消费者也可以选择退团， 但仍需承担所发生的相关费用， 并依情 况须支付 30 80赔偿金。”由“于旅行社组团人数不够而不能成

8、行 的”这一条件即明确无法出行的原因为旅行社所致，在这一前提下要求旅游消费者另付费或退团须交赔偿金， 显失公平。 某旅行社有 限公司合同中规定： “因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所 产生的费用由客人自理。 ”合同双方的权利义务应当对等，上述条款 只规定游客承担损失，显失公平。再如某旅行社合同规定： “60岁以 上老人参加澳大利亚旅游团，须多缴团费 300 澳元/人。 ”加重了老年 消费者的责任。3、限制或剥夺相对人的权利，增加自己的权利 某国旅集团合同书第二条第一款： “在不减少景点的前提下，甲 方（经营者）保留对行程进行调整的权利。 ”如甲方保留此项权利，就意味着甲方可任意以任何理由

9、变更合同中 “行程”的主要内容， 而甲 方对合同行程的调整属于单方变更合同。某旅行社合同规定： “旅游 如未成行，乙方（旅行社）应在不迟于出发日三天前通知甲方，甲方 有权要求延期或更改旅游线路 （价格以更改后的旅游时间、 线路的收 费标准计算）。否则乙方应退还甲方已支付的费用，但不涉及其他赔 偿。”这限制了旅游消费者解除合同的权利， 剥夺其获得赔偿的权利。4、转移法定举证责任，约定有利于己的管辖法院或仲裁条 某旅游合同规定， “因旅行社原因， 造成旅游消费者人身损害的， 旅游消费者应当承担旅行社违反安全保障义务的举证责任，但法律、 法规明确规定的除外；因第三人的原因，导致旅游消费者人身损害、

10、财产损失的，由第三人承担赔偿责任。 ”关于举证责任国家法律有明 文规定，而且在双方的合同当中是不能为第三人设定义务的。 如在某 旅游合同中限定，只能在 “旅行社所在地法院起诉 ”。显然有加大旅游 消费者提起诉讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。（二）“霸王现象 ”在订约环境上的体现1、合同双方信息不对称 事实上，旅游消费者也不知道如何讨价还价，因为他（她）对旅 游目的地、具体旅游点、团费、餐宿等收费标准以及产品的好坏缺乏 理解和认识，也没有经验和相关资料，因此没有协商的砝码。唯一能 够做到的是，与其他旅行社推出的同一旅游产品在价格方面进行比 较，而选择较低的旅游产品， 而对于具体服务质量是否

11、物美价廉那就 难以把握和判定了。这使购买旅游产品时出现一面倒的局面。2、合同双方强弱不均势从订立旅游合同的整个过程看， 旅游消费者根本不可能也难以与 旅行社就每一条款进行磋商、 交涉和讨价， 他们之间的强弱地位截然 分明。仅从订立合同这一环节的表面上看， 准游客是自愿与旅行社订 立旅游合同，自愿购买其旅游产品。但从本质上看，这仅是表面上的 自愿，而非真正的自愿。 因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没 有周旋的余地、没有选择的余地，可以选择的是，对旅行社已事先准 备好的旅游合同（行程表） 在接受和不接受之间作出选择的决定。表 示接受的，就得接受合同的全部内容，没有协商、变更的空间；表示 不接受

12、的，只好另寻其他的旅行社，但消费者面临的也是同意窘境。3、旅游产品特点和旅游行业垄断，限制消费者选择权 旅游产品不像一般商品购买时可以试用、 品尝，而其所具有的无 形性、生产和消费同时性的特点， 使得在实践中旅游行业绝大多数实 行 “先收费，后接待 ”的政策。旅游消费者只有在消费中或者消费后才 知道旅游产品是否符合原先的购买期望，从而增加了旅游消费风险。 同时旅游产品又不像一般商品一样具有明确的质量技术标准， 旅游消 费者的评价更多的是来自一种心理感受， 这使得旅游消费者比其他消 费者的权益更容易受到侵害。 而且旅游消费者在无法从其他地方得到 类似服务或者各大旅行社结成价格联盟的前提下， 即使

13、明知条款内容 于己不利也别无选择。德国学者罗伯特指出： “如果契约当事人中有一方可以利用其经 济实力将不公平的单方面条款强加给对方，特别是有关违约的条款， 那么一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的 保护了。” 旅游格式合同的订立虽然具有简单、方便、便宜和高效的 特点，但是从上文的分析不难发现 ，旅游消费者在缔约能力和缔约环境中更是处于弱势地位， 其权利常 常受到旅游经营者强加的“霸王条款”的侵害，因而有必要通过立法、 执法、司法等途径，探求保护旅游消费者合法权益的措施。三、对旅游格式合同“霸王现象”的多元控制 既然旅游格式合同的存在是无可避免的现实， 我们唯有采取积极 的态

14、度，正确地面对。因此，只有采取法律、行政等多元手段对合同 中的格式条款内容实行有效的控制，明确格式条款无效的规定和范 围，限制经营者滥用格式条款，才能充分保障游客的画法权益。（一）立法控制正如上文所说，我国目前对旅游格式合同 “霸王条款”的规制，只 能适用现有的一般规定。这主要集中在合同法的第39、40、41条的规定中。然后，这些规定虽抓住了格式合同的订立、格式条款效 力的认定及格式条款的解释三大问题，但旅游格式合同不同于一般的 格式合同，类推适用将忽略旅游合同的特殊性，没有达到完全的公平。 旅游合同具有自身独特的个性，法律关系极其复杂。表面上看，旅游 合同只约束双方当事人，即旅游消费者与旅行

15、社；但实际上，合同履 行中，旅行社常常需要借助饭店、宾馆以及交通部门等具体给付提供 人为旅游消费者提供服务。事实上，相对简单的旅游合同只是复杂旅 游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制的原因针对国际上有关旅游合同的立法及我国的现实状况， 笔者认为我 国应兼采两种立法例：一是将旅游合同作为合同法分则的专章加 以规定；二是在起草的旅游法中加以规定。这样既充实和完善了 统一的合同法，又保证了旅游法的完整性。具体到立法内容， 为了限制旅游经营者滥用格式条款， 制订“霸王条款 ”，必须强调两点： 1.以法的形式确立旅游合同的主要内容。如规定合同必须包括

16、关于旅 游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷 解决方式，甚至购物的次数与时间等，有利于规范旅游合同条款，明 确当事人的权利和义务。 2.以法的形式明确规定旅游合同变更、终止 的条件和程序。旅游给付的时间性、地域性、综合性，决定了旅游给 付受环境、气候等其他非人为因素影响较大。在什么外部条件下，旅 行社有权变更合同； 在什么条件下，旅行社在征得旅游消费者同意后， 可以变更合同；旅游团队中，认定旅游消费者同意的标准如何，这些 问题在实际中经常发生争议， 争议的原因之一是法律或者法规对此尚 无明确规定，当事人分别参照其他条款作为依据。规定合同变更、终 止的条件和程序，突出了旅

17、游合同的特殊性，有利于规范服务，保证 合同的履行。（二）行政控制 行政控制有事前控制与事后控制两种。事前控制是通过 “事先审 核制度 ”达到的控制，即由合同审核主管部门行使行政权力对合同的 条款进行审核，防止合同中出现 “霸王条款 ”。事后控制是通过对滥用“霸王条款 ”的旅游经营者作出处罚而达到的控制。 如我国旅游行政管 理机关可以吸收德国、 日本等国在施行 “标准旅游合同 ”方面的成功经 验，通过制订旅游合同范本，达到社会示范和内容控制的作用。工商 行政管理机关可以通过加大对各大旅行社格式合同的审核力度， 从源 头上减少“霸王条款”出现的可能。再如，从 1980 年代中期开始，国 家旅游局组

18、织了两次大规模的旅游普法教育活动，收到了较好的效 果。这种全行业参与的普法活动以后应继续进行下去。 通过旅游普法 宣传，提高旅游业人员和旅游消费者的法制观念。（三）司法控制司法控制是对格式条款控制的终结手段， 是最后把关环节。 司法 控制的途径主要有两种： 一是适用强行法的规定， 将违反强行法的合 同条款判为无效；二是通过严格解释法律，使格式合同无效。具体而 言，司法审查内容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原则确定双方当事人的权利和义 务？旅游经营者是否利用自己的优势强迫旅游消费者接受一些不公 平的条款？2. 旅游经营者是否采取合理的方式提请旅游消费者注意免除或 限制旅游经营者责任的条款？这

19、可以从下面几个标准来判断： （1）文 件外型是否合理？格式条款必须是合同性质的文件而非收据性质的 文件，以引起旅游消费者的重视。 （ 2）提请注意的方法是否合理？旅 游经营者提供旅游消费者注意的方法以 “个别提请注意 ”为原则，以 “公开张贴公告提请注意 ”为例外，只有 “以个别提请注意 ”在事实上确 有困难时，才可用 “公开张贴公告提请注意 ”的方法。（3）是否清晰明 白，不被污损？旅游经营者提请旅游消费者注意的语言、 文字和免责 条款的内容必须清楚、明白，不能模棱两可，也不能被污损。 （ 4）提 请注意的时间是否合理？旅游经营者欲将免除或限制自己责任的条 款订入格式条款，必须在 和旅游消费

20、者签订合同之前， 提请旅游消费者注意。 如果在签订合同 之后才提请旅游消费者注意，则免责条款不能成为合同的组成部分， 当然无效。（5）是否提供给旅游消费者合理的机会？旅游经营者想将 免除或限制自己责任的免责条款订入格式条款中， 必须给旅游消费者 以充分合理的机会，使旅游消费者有充分的时间理解免责条款的内 容，并通过思考来决定是否接受该条款。 （6）提请注意的程度是否 合理？旅游经营者提请旅游消费者注意的程度， 以达到足以提请一般 相对人注意的程度为原则， 但如果旅游消费者有特殊官能障碍时， 例 如盲人或文盲，则旅游经营者必须以更大勤勉提请旅游消费者注意， 应将免责条款的内容大声朗读给旅游消费者听。3. 旅游经营者是否按照旅游消费者的要求，对免除或限制自己责 任的条款予以说明？其说明的内容应包括： 免责条款的基本含义及给 旅游消费者带来风险和负担的大小和可能性，说明不能有隐瞒或欺 诈。4.