陈万鹏建筑工程法规第二章

1、第第2章章 建设工程许可法律制度建设工程许可法律制度 第第1 1节节 建设工程施工许可制度建设工程施工许可制度 第第2 2节节 施工企业从业资格制度施工企业从业资格制度 【学习目标】 1.知识目标： （1）掌握施工许可的范围与条件及相关规定； （2）了解施工企业资质的基本概念、申请条件等相关知识； 2.能力目标： （1）掌握施工许可的法律与法规制度，并能整理施工许可相关手续文件； （2）了解施工企业从业资格； 建设工程施工活动是一种专业性、技术性极强的特殊活动，对建设工程是否具 备施工条件以及从事施工活动的单位和专业技术人员进行严格的管理和事前控制 ，对于规范建设市场秩序，保证建设工程质量和施

2、工安全生产，提高投资效益， 保障公民生命财产安全和国家财产安全，具有十分重要的意义。 第第1节节 建设工程施工许可制度建设工程施工许可制度 施工许可制度是由国家授权的有关行政主管部门， 在建设工程开工之前对其是否符合法定的开工条件 进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设 的法定制度。 一、施工许可证和开工报告的适用范围一、施工许可证和开工报告的适用范围 1.施工许可证的适用范围施工许可证的适用范围 1）需要办理施工许可证的建设工程）需要办理施工许可证的建设工程 2）不需要办理施工许可证的建设工程）不需要办理施工许可证的建设工程 （1）限额以下的小型工程）限额以下的小型工程 按照建筑法的规

3、定，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小 型工程，可以不申请办理施工许可证。据此，建筑工程施工许可管理办法 规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工 程，可以不申请办理施工许可证。 （2）抢险救灾等工程）抢险救灾等工程 （3）不重复办理施工许可证的建设工程）不重复办理施工许可证的建设工程 2.实行开工报告制度的建设工程 开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。 开工报告审查的内容主要包括： (1)资金到位情况； (2)投资项目市场预测； (3)设计图纸是否满足施工要求； (4)现场条件是否具备“三通一平”等的要求。 国务院规定的开工报告制度，不同于

4、建设监理中的开工报告工作。 两者的区别 （1）性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理 过程中的监理单值对施工单位开工准备工作的认可； （2）主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监 理单位提出； （3）内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施工单位应 具备的开工条件。 【案例】 1背景 2001年，某房地产公司与出租汽车公司（以下合并简称建设方）合作，在某市 市区共同开发房地产项目。该项目包括两部分，一部分是6.3万平方米的住宅工 程，另一部分是与住宅相配套的3.4万平方米的综合楼。该项目的住宅工程各项 手续和证件齐备，自199

5、8年开工建设到2001年4月已经竣工验收。综合楼工程由 于合作双方对于该工程是作为基建计划还是开发计划申报问题没能统一手续未能 办理。由于住宅工程已竣工验收，未经审核批准的情况下开始施工。该行为被停 工。 2问题问题 建设方在综合楼项目的建设中有何过错意见，从而使综合楼建设工程的各项 审批配套工程急需跟上，在综合楼施工许可证市监督执法大队发现后及时制止， 并责令应如何处理？ 3分析分析 本案中，建设方在综合楼项目的建设中违反了建筑法第7条规定：”建 筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民 政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”建设方在采取得施工许可证 的情况下擅

6、自开工的行为属于严重的违法行为。 根据建筑法第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅 自施工的，责令改正对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。” 建设工程质量管理条例第57条规定，：“建设单位未取得施工许可证或 者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工限期改正，处工程合同 价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”据此，该市监督执法大队责令其 停工的做法是正确的，并应当处以罚款。 二、申请主体和法定批准条件二、申请主体和法定批准条件 1.施工许可证的申请主体施工许可证的申请主体 施工许可证的申请领取，应该是由建设单位负责，而不是施工单位或其 它单位。 2.施工许可证的法定

7、批准条件施工许可证的法定批准条件 建筑法规定申请领取施工许可证，应当具备下列条件： (1)已经办理该建筑工程用地批准手续； (2)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证； (3)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； (4)已经确定建筑施工企业； (5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料； (6)有保证工程质量和安全的具体措施； (7)建设资金已经落实； (8)法律、行政法规规定的其它条件。 目前，已增加的施工许可证申领条件主要是监理和消防设计审核。 （1）按照建筑法的规定，国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的 范围。为此，建设工程质量管理条例明确规定，下列建设工程必须 实行监理： 国家重

8、点建设工程； 大中型公用事业工程； 成片开发建设的住宅小区：工程； 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程； 国家规定必须实行监理的其它工程。 （2）消防法规定，依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的 建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部 门不得给予施工许可，建设单位，施工单位不得施工；其它建设工程取得施 工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。 建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内，对符合条件的申请颁 发施工许可证。 三、延期开工、核验和重新办理批准的规定三、延期开工、核验和重新办理批准的规定 1. 申请延期的规定 建筑法规定，建设单位应当

9、自领取施工许可证之日起3个月内开工。 因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每 次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可 证自行废止。 2. 核验施工许可证的规定 建筑法规定，在建的建筑工程因故中止施于的，建设单位应当自中 止施工之日起一个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的 维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工 满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许证。 3.重新办理批准手续的规定 对于实行开工报告制度的建设工程，建筑法规定，按照国务院有关 规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施

10、工的，应 当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新 办理开工报告的批准手续。 【案例】 1背景 黄河某灌区节水改造工程2008年度项目开工报告的批复是：你局2007年 12月24日报来的关于黄河灌区节水改造工程2008年度项目开工的请示 文件已收悉。根据水利部关于加强水利工程建设项目开工管理工作 的通知（水建管2006 ,144号）有关要求，对你局2008年度大型灌区 续建配套与节水改造项目开工条件进行了审查，经研究，批复如下： (1) 黄河灌区节水改造工程2008年度项目的项目法人、设计批复、筹资方案 、质量监督、施工监理以及招标投标、工程合同、材料准备等工作符合 水

11、建管2006 144号文件开工条件的有关要求，同意于2008年元月15日 起开工建设该项目。 (2) 要按照国家发改委、水利部大型灌区续建配套与节水改造项目建设管 理办法及基本建设项目有关规章制度的要求，依据工程建设有关批复 内容，严格程序，科学组织，精心施工。要加强项目管理，抓好安全生 产，保质保量完成工程建设任务，及时发挥工程效益。 (3) 项目竣工后，由省水利厅主持验收。对项目预备费，要严格按照有关 规定要求，不经批准，严禁动用。 (4) 在项目建设过程中，项目部要特别注意加强项目资金管理，严禁挤占 、挪用项目建设资金，保证资金安全；要认真履行合同，及时做好单元 、分部等阶段验收工作，做

12、好项目施工、监理、质量检测等资料归档、 整理工作，保证工程质量和进度；要积极组建灌区农民用水户协会，提 高工程效益和管理水平。但是，该项目开工报告被批准后，因故未能按 时开工。该水利管理局于2008年3月10日、5月10日两次向省水利厅报告 工程项目开工准备的进展情况，一直到2008年7月1日方始开工建设。 2问题 该项目是否需重新办理开工报告的批准手续，为什么？ 3分析 该项目不需要重新办理开工报告的批准手续。根据建筑法第1l条规定，“按 照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的 ，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当 重新办理开工报告

13、的批准手续。”在本案中，该项目开工报告从被批准 到开工建设，虽然一再拖延开工但是该水利管理局于2008年3月10日 、5月10日两次向省水利厅报告工程项目开工准备的进展情况，且延迟 开工的期间并未超过6个月。因此，按照法律的规定不需要重新办理开工 报告的批准手绩。 四、违法行为应承担的法律责任四、违法行为应承担的法律责任 办理施工许可证或开工报告违法行为应承担的主要法律责任如下： 1）未经许可擅自开工应承担的法律责任 建筑法规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经 批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以 处以罚款。 建设工程质量管理条例规定，建设单位未取得施

14、工许可证或者开工 报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价 款1以上2以下的罚款。 2）规避办理施工许可证应承担的法律责任 建筑工程施工许可管理办法规定，对于未取得施工许可证或者为规避 办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关 责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施正，并对建设单位和施 工单位分别处以罚款。 3）骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任 建筑工程施工许可管理办法规定，对于采用虚假证明文件骗取施工许 可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位 处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 对于伪造施工许可证的，该施工许可

15、证无效由发证机关责令停止施工 ，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于涂改 施工许可证的，由原发证机关责令改正，并对责任单位处以罚款；构成 犯罪的依法追究刑事责任。 4）对违法行为的罚款额度 建筑工程施工许可管理办法规定，本办法中的罚款，法律、法规有幅 度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000 元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。 【案例】 1背景 2006年，某市一服装厂为扩大生产规模需要建设一栋综合大楼，10层 框架结构，建筑面积20000平方米。通过工程监理招标，该市某建设监 理有限公司中标并与该服装厂于20

16、06年7月16日签订了委托监理合同， 合同价款34万元；通过施工招标，该市某建筑公司中标，并与服装厂于 2006年8月16日签订了建设工程施工合同，合同价款4200万元。合同签 订后，建筑公司进入现场施工。在施工过程中，服装厂发现建筑公司工 程进度拖延并出现质量问题，为此双方出现纠纷，并告到当地政府主管 部门。当地政府主管部门在了解情况时，发现该服装厂的综合楼工程未 办理规划许可、开工审批手续。 2问题 本案中该服装厂有何违法行为，应该如何处理？ 3分析 (1) 该服装厂未办理综合楼工程的规划、施工许可手续，属违法建设项目 。根据建筑法第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国 家有关规

17、定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取 施工许可证”。该服装厂未办理开工审批手续，即未申请领取施工许可 证就让建筑公司开工建设，属于违法擅自施工。 (2) 该服装厂不具备申请领取施工许可证的条件。根据建 筑法第8条的规定，“在城市规划区的建筑工程，已经取 得规划许可证”。该服装厂未办理该项工程的规划许可证， 就不具备申请领取施工许可证的条件。所以，该服装厂即使 申请也不可能获得施工许可证。 (3) 该服装厂应该承担的法律责任。根据建筑法第64条规定，“未 取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符 合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”建设工程质量管理条

18、 例第57条规定：“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准 ，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以 上百分之二以下的罚款。”结合本案情况，对该工程应该责令停止施工 ，限期改正，对建设单位处以罚款，其额度在42万元84万元之间。 此外，依据建筑工程施工许可管理办法第10条规定，“对于未取得施工许可 证或为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机 关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位 分别处以罚款。”第13条规定：“本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的 从其规定。无幅度规定的有违法所得的处5000元以上300

19、00元以下的罚款，没 有违法所得的处5000元以上10000以下的罚款。”因此，对建筑公司也要处以 5000元以上30000元以下的罚款。 (4) 对该服装公司违反规划许可的问题，由城乡规划主管部门依据城乡 规划法给予相应的处罚。至于原有的施工进度、质量等纠纷，则应当 依据合同的约定，选择和解、调解、仲裁、诉讼等法律途径解决。 第第2节节 施工企业从业资格制度施工企业从业资格制度 建筑法规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和 工程监理单位，应当具备下列条件： (1) 有符合国家规定的注册资本； (2) 有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； (3) 有从事

20、相关建筑活动所应有的技术装备； (4) 法律、行政法规规定的其它条件。 一、企业资质的法定条件和等级一、企业资质的法定条件和等级 从事工程建设活动的单位必须符合相应的资质条件 1. 施工企业资质的法定条件施工企业资质的法定条件 建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已 完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资 质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。 1）有符合规定的注册资本）有符合规定的注册资本 2）有符合规定的专业技术人员）有符合规定的专业技术人员 3）有符合规定的技术装备）有符合规定的技术装备 4）有符合规定的已完成工程业绩）有符合规

21、定的已完成工程业绩 1）有符合规定的注册资本）有符合规定的注册资本 注册资本反映的是企业法人的财产权，也是判断企业经济实力的依据之一 。 以房屋建筑工程施工总承包企业为例，按照建筑业企业资质等级标准 、施工总承包企业特级资质标准的规定：特级企业的注册资本金3亿元 以上，企业净资产36亿元以上；一级企业注册资本金5000万元以上，企 业净资产6000万元以上；二级企业注册资本金2000万元以上，企业净资产 2500万元以上；三级企业注册资本金600万元以上，企业净资产700万元以 上。 2）有符合规定的专业技术人员）有符合规定的专业技术人员 从事工程建设施工活动的企业必须拥有足够的专业技术人员，

22、其中一些 专业技术人员还须有通过考试和注册取得的法定执业资格。 以房屋建筑工程施工总承包企业为例：以房屋建筑工程施工总承包企业为例： 特级企业的企业经理要具有10年以上从事工程管理工作经历 ，技术负责人具有15年以上从事工程技术管理工作经历，且 具有工程序列高级职称及一级建造师或注册工程师执业资格 ，主持完成过两项及以上施工总承包一级资质要求的代表工 程的技术工作或甲级设计资质要求的代表工程或合同额2亿 元以上的工程总承包项目，财务负责人具有高级会计师职称 及注册会计师资格。企业具有注册一级建造师（一级项目经 理）50人以上。企业具有本类别相关的行业工程设计甲级资 质标准要求的专业技术人员。

23、一级企业的企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职 称；总工程师具有10年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专 业高级职称；总会计师具有高级会计职称；总经济师具有高级职称。企 业有职称的工程技术和经济管理人员不少于300人，其中工程技术人员 不少于200人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具 有中级职称的人员不少于60人。企业具有的一级资质项目经理不少于12 人。 二级企业的企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以 上职称；技术负责人具有8年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有 本专业高级职称；财务负责人具有中级以上会计职称。企业有职称的工 程

24、技术和经济管理人员不少于150人，其中工程技术人员不少于100人； 工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于2人，具有中级职称的人员 不少于20人。企业具有的二级资质以上项目经理不少于12人。 三级企业的企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历；技术负责人 具有5年以上从事建筑施工技术管理工作经历并具有本专业中级以上职称 ；财务负责人具有初级以上会计职称。企业有职称的工程技术和经济管 理人员不少于50人，其中工程技术人员不少于30人；工程技术人员中， 具有中级以上职称的人员不少于10人。企业具有的三级资质以上项目经 理不少于10人。 3）有符合规定的技术装备）有符合规定的技术装备 以房屋建筑工

25、程施工总承包企业为例，按照建筑业企业资质等级标准 、施工总承包企业特级资质标准的规定，对一、二、三级企业的 要求均为企业应具有与承包工程范围相适应的施T机械和质量检测设备 。但是，对于特级企业则要求其科技进步水平应当达到： (1) 企业具有省部级（或相当于省部级水平）及以上的企业技术中心。 (2) 企业近3年科技活动经费支出平均达到营业额的0.5%以上。 (3) 企业具有国家级工法3项以上；近5年具有与T程建设相关的，能够推动企业 技术进步的专利3项以上，累计有效专利8项以上，其中至少有l项发明专利。 (4) 企业近10年获得过国家级科技进步奖项或主编过工程建设国家或行业标准。 (5) 企业已

26、建立内部局域网或管理信息平台，实现了内部办公、信息发布、数据 交换的网络化；已建立并开通了企业外部网站；使用了综合项目管理信息系统 和人事管理系统、工程设计相关软件，实现了档案管理和设计文档管理。 4）有符合规定的已完成工程业绩）有符合规定的已完成工程业绩 工程建设施工活动是一项重要的实践活动。有无承担过相应工程的经验及其业绩好坏 ，是衡量其实际能力和水平的一项重要标准。仍以房屋建筑工程施汇总承包企业为例 ，按照建筑业企业资质等级标准、施工总承包企业特级资质标准的规定： 特级企业近5年应承担过下列5项工程总承包或施工总承包项目中的3项，工程质量合 格： (1)高度100米以上的建筑物； (2)

27、28层以上的房屋建筑工程； (3)单体建筑面积5万平方米以上房屋建筑工程； (4)钢筋混凝土结构单跨30米以上的建筑工程或钢结构单跨36米以上房屋建筑工程； (5)单项建安合同额2亿元以上的房屋建筑工程。 一级企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工程承 包，工程质量合格： (1) 25层以上的房屋建筑工程； (2) 高度100米以上的构筑物或建筑物； (3) 单体建筑面积3万平方米以上的房屋建筑工程； (4) 单跨跨度30米以上的房屋建筑工程； (5) 建筑面积10万平方米以上的住宅小区或建筑群体； (6) 单项建安合同额1亿元以上的房屋建筑工程。 二级企业近5年承担过下

28、列6项中的4项以上工程的施工总承包或主体工 程承包，工程质量合格： (1) 12层以上的房屋建筑工程； (2) 高度50米以上的构筑物或建筑物； (3) 单体建筑面积1万平方米以上的房屋建筑下程； (4) 单跨跨度21米以上的房屋建筑工程； (5) 建筑面积5万平方米以上的住宅小区或建筑群体； (6) 单项建安合同额3000万元以上的房屋建筑工程。 三级企业近5年承担过下列5项中的3项以上工程的施工总承包或主体工程 承包，工程质量合格； (1) 6层以上的房屋建筑工程； (2) 高度25米以上的构筑物或建筑物； (3) 单体建筑面积5000平方米以上的房屋建筑工程； (4) 单跨跨度15米以上

29、的房屋建筑工程； (5) 单项建安合同额500万元以上的房屋建筑工程 2. 施工企业的资质序列、类别和等级施工企业的资质序列、类别和等级 1）施工企业的资质序列 建筑业企业资质管理规定中规定，建筑业企业资质分为施工总承包 、专业承包和劳务分包三个序列。 取得施工总承包资质的企业(简称施工总承包企业)，可以承 接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总 承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或 劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分 包企业。 取得专业承包资质的企业(简称专业承包企业)，可以承接施 工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工 程。专业

30、承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工， 也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业 。 取得劳务分包资质的企业(简称劳务分包企业)，可以承接施 工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 2）工企业的资质类别和等级 施工总承包、专业承包、劳务分包三个资质序列，分别按照 工程性质和技术特点划分为若干资质类别；各资质类别又按 照规定的条件划分为若干资质等级。 根据建筑业企业资质等级标准规定： （1）施工总承包企业资质序列，划分为12个资质类别；每个资质类别划 分3至4个资质等级，即特级、一级、二级或特级、一级至三级。 （2）专业承包企业资质序列，划分为60个资质类别；每个资质类别分

31、为 1至3个资质等级或者不分等级。 （3）劳务分包企业资质序列，划分为13个资质类别；每个资质类别分为 一级、二级两个资质等级或者不分等级。 3. 施工企业的资质许可施工企业的资质许可 建筑业企业资质管理规定中规定，国务院建设主管部门负责全国建筑 业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民 航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资 质的管理工作。 4. 施工企业资质证书的申请、延续和变更施工企业资质证书的申请、延续和变更 1）企业资质的申请 建筑业企业资质管理规定中规定，建筑业企业可以申请一项或多项 建筑业企业资质；申请多项建筑业企业资质的，应当选择等

32、级最高的一 项资质为企业主项资质。 2）企业资质证书的延续）企业资质证书的延续 建筑业企业资质证书有效期为5年。资质有效期届满，企业需要延续资 质证书有效期的，应当在资质证书有效期届满60日前，申请办理资质延 续手续。对在资质有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准，信 用档案中无不良行为记录，且注册资本、专业技术人员满足资质标准要 求的企业，经资质许可机关同意，有效期延续5年。 3）企业资质证书的变更）企业资质证书的变更 （1）办理企业资质证书变更手续的程序 建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等 发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后30日内办理资质证书变更 手

33、续。 国务院建设主管部门颁发建筑业企业资质证书，涉及企业名称变更的， 应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门 提出变更申请，省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理 申请之日起2日内将有关变更证明材料报国务院建设主管部门，由国务院 建设主管部门在2日内办理变更手续。 上述规定以外的资质证书变更手续，由企业工商注册所在地的省、自治 区、直辖市人民政府建设主管部门或者设区的市人民政府建设主管部门 负责办理。 2）办理企业资质证书变更应提交的材料）办理企业资质证书变更应提交的材料 企业申请资质证书变更，应当提交以下材料： 资质证书变更申请； 企业法人营业执照复印件；

34、建筑业企业资质证书正、副本原件； 与资质变更事项有关的证明材料。 企业改制的，除提供以上资料外，还应当提供改制重组方案、上级资产 管理部门或者股东大会的批准决定、企业职工代表大会同意改制重组的 决议。 （3）企业发生合并、分立、改制的资质办理）企业发生合并、分立、改制的资质办理 企业合并的，合并后存续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方 中较高的资质等级，但应当符合相应的资质等级条件。 企业分立的，分立后企业的资质等级，根据实际达到的资质条件，按照 建筑业企业资质管理规定规定的审批程序核定。 企业改制的，改制后不再符合资质标准的，应按其实际达到的资质标准 及本规定申请重新核定；资质条件不发

35、生变化的，按照建筑业企业资 质管理规定关于申请资质证书变更的程序办理。 二、禁止无资质或越级承揽工程的规定二、禁止无资质或越级承揽工程的规定 施工单位的资质等级，是施工单位人员素质、资金数量、技术装备、管 理水平、工程业绩等综合能力的体现，反映了该施工单位从事某项施工 活动的资格和能力，是国家对建设市场准入管理的重要手段。为此，我 国的法律规定施工单位除应具备企业法人营业执照外，还应取得相应的 资质证书，并严格在其资质等级许可的经营范围内从事施工活动。 1. 禁止无资质承揽了程 建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并 在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 建设工程质量管

36、理条例也规定，施工单位应当依法取得相应等级的 资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。建设工程安全生 产管理条例进一步规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建 和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装 备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级 许可的范围内承揽工程。 近些年来，随着工程建设法规体系的不断完善和建设市场的整顿规范，可以讲公然以 无资质的方式承揽建设工程特别是大中型建设工程的行为已极为罕见，往往是采取比 较隐蔽的“挂靠”形式。但是，在专业工程分包或者劳务作业分包中仍存在着无资质 承揽工程的现象。例如：无资质承揽专业分包工程，较常

37、见的是一些设备生产或者制 作厂家、运输企业或者个人，在没有专业资质证书的情况下，与施工总承包企业或者 专业承包企业签订了专业工程施工分包合同，承揽土石方工程（开挖、装卸、运输） 、建筑装饰装修工程、建筑防水工程、机电设备安装工程、金属门窗安装工程等。由 于总承包企业或者专业承包金业拥有相应的专业工程资质，其可以自行施工，也可以 进行分包，从某种角度说，这也为规避监管、违法分包留下了可钻的空子。 无资质承揽劳务分包工程，常见的是作为自然人的“包工头”，带领一 部分农民工组成的施工队，与总承包企业或者专业承包企业签订劳务合 同，或者是通过层层转包、层层分包“垫底”获签劳务合同。2004年， 建设部

38、发布的房屋建筑和市政工程施工分包管理办法明确规定，“ 分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级范围许可范围内 承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”但是，目前以“包工头”为 主体签订劳务合同的相应依然存在。 需要说明的是，无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同 都是无效合同。但是，当作为无资质的“实际施工人”的利益受到侵害 时，其可以向合同相对方（即转包方或违法分包方）主张权利，甚至可 以向建设工程项目的发包方主张权利。最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释第26条规定，“实际施工人 以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施 工

39、人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法贫 包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承 担责任”。这样规定是在依法查处违法承揽工程的同时，也能使实际施 工人的合法权益得到保障。 2.禁止越级承揽工程禁止越级承揽工程 建筑法和建设工程质量管理条例均规定，禁止施工单位超越本单 位资质等级许可的业务范围承揽工程。 同无资质承揽工程一样，随着法制的不断健全和建设市场秩序的整顿规 范，以及市场竞争的加剧，建设单位对施工单位的要求也在不断提高， 所以在施.T总承包活动中超越资质承揽工程的现象已不多见；但是，在 联合共同承包和分包工程活动中依然存在着超越资质等级承揽工程

40、的问 题。 1）联合共同承包的有关法律规定）联合共同承包的有关法律规定 建筑法规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照 资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 联合共同承包是国际工程承包的一种通行的做法，一般适用于大型或技术复杂 的建设工程项目。采用联合承包的方式，可以优势互补，增加中标机会，并可降 低承包风险。但是，施工单位应当在资质等级范围内承包工程，这同样适用于联 合共同承包。就是说，联合承包各方都必须具有与其承包工程相符合的资质条件 ，不能超越资质等级去联合承包。如果几个联合承包方的资质等级不一样，则须 以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。这样的规定，

41、可以有效地 避免在实践中以联合承包为借口进行“资质挂靠”的不规范行为。 2）分包工程的有关法律规定）分包工程的有关法律规定 建筑法规定，禁止总承包单位将T程分包给不具备相应资质条件的 单位。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法进一步规定 ，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内 承揽业务。 在分包工程活动中，较为常见的越级承揽工程的现象，就 是采取所谓“扩大劳务分包”的方式，即建设工程承包企业 将超越劳务企业资质等级或超越劳务范围的工程分包给劳务 企业，并就此双方签订劳务分包合同。 建设工程质量管理条例规定，“本条例所称违法分包，是指下列行 为：总承包单位将建设工程

42、分包给不具备相应资质条件的单位的。” 房屋建筑和市政基础设施丁程施工分包管理办法也规定，“禁止将承 包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(1)分包工程发包人 将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人 的；”据此，将工程分包给无资质或超越资质等级的单位的，应当定性 为违法分包。 三、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定三、禁止以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的规定 建筑法规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以 任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允 许其它单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照

43、，以本企业的名义承揽工 程。建设工程质量管理条例也规定，禁止施于单位超越本单位资质等级许可 的业务范围或者以其它施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其它单位或 者个人以本单位的名义承揽工程。 此外，在分包工程中还要防止出现以他企业或他企业以本企业名义承揽工程的违 法行为。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法规定，分包工程发 包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人 、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人 本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 四、违法行为应承担的法律责任四、违法行为应承担的法律责任 施工企业资质

44、违法行为应承担的主要法律责任如下： 1. 企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任 建筑业企业未按照规定及时办理资质证书变更手续的，由县级以上地方 人民政府建设主管部门责令限期办理；逾期不办理的，可处以1000元以 上1万元以下的罚款。 2. 无资质承揽工程应承担的法律责无资质承揽工程应承担的法律责 建筑法规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或 者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。未取得资质证书承 揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 建设工程质量管理条例进一步规定，建设单位将建设工程发包给不具

45、有相应 资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位 的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，对施工单位处工程合同价款2以上4 以下的罚款；有违法所得的，予以没收。 3. 超越资质等级承揽工程应承担的法律责任超越资质等级承揽工程应承担的法律责任 建设工程质量管理条例进一步规定，勘察、设计、施工、工程监理单 位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为；对施工单 位处工程合同价款2以上4以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资 质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 4. 允许其它单位或者个人以本单位名义承揽工程应承担的法律责任允许其它单位或者个人以本单位名义承揽工程应承担的法律责任 建设工程质量管理条例，规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允 许其它单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所 得，对施工单位处工程合同价款2以上