民事诉讼调解中的博弈

1、民事诉讼调解中的博弈摘要：通过对民事诉讼法律关系的分析，从博弈论的方法论入手，分 析民事诉讼关系格局，提出以法官为主导，以法官人性化思维及人性化裁判为路 径，从而对民事诉讼纠纷的调解解决提供新的思路，希望能为民事审判制度改革 有所裨益。关键词：博弈调解法官人性化诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”，调解结案相对于司法裁判 有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、 履行率高、节约司法资源， 真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此，在构建社会主义和谐社会的 大背景下，为强司法对社会稳定与社会和谐，调解机制成为司法机构审理案件的 首选途径。我们要认真履行审判职能，坚持“多调少判，案结

2、事了 “的审判理念， 不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制，新方法,提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论的角度分析民事诉讼中法律关系，法官本着人性 化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷，从而加强诉讼调解，力求案结了事，实现 诉讼和谐解决的目标。一、民事诉讼法律关系博弈分析民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉 讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的 诉讼权利的博弈与平衡。1、民事审判法律关系中的博弈在民事诉讼中，当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。

3、当事人的 讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此，我们可以将这种民事审判法律 关系划分成几个方面去分析。一方面,原告在起诉时，由于法院民事诉讼主管与管 辖范围的规定会形成一定的限制，另外，由于法律程序的要求原告必须具备的条 件也是一种限制。原告必须符合民事诉讼法第185条起诉条件的要求，法院才予以受理的。因此，是否可以作为民事案件受理，这是起诉时原告心中的形成一 种博弈思想。受理案件后，原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明 ， 这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承 担，“谁主张谁主证”，原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一 种制约因素，

4、也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另 一方面,相对于被告方而言，他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据 来支持,否则法官不会认可与采信。这当中，被告心里也形成了一种与法律规则、 与法官的一种心理博弈，因此，也是法官为调解工作提供了一个良机。2、民事争讼法律关系中的博弈民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系，这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系 也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、 足够的证据来 支持,处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩，也必须提供相应 的证据支持，他处于一种

5、“守”的状态。一攻一守，正是经济学理论中的博弈体 现。原被告都是理性的经济人，他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作 出自己相应的诉求或抗辩，都会考虑到相应的法律后果，因此,这就是法官在审理 过程中应该把握，加以引导的。显然,原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系，同时,原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中，法官都处于一种主导的位置。因为,无论我国是适应何种审判模式。原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定 ，在事实的认定及法律的定性方面，法官 在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权，法官是处于一种相对主动的地位，他

6、可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观 分析,从而对双方当事人做出相应的法律风险提示，做出人性化的诉讼引导，做出 相应的调解方案等。这样而言,法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位，充分 发挥法官人格的魅力，发挥人性化的引导优势，加强案件的调解解决，这对于案件 的和谐解决，从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。二、法官人性化引导新视角在民事诉讼法律关系中，法官充分利用博弈关系中的主导地位，应该如何 去加强引导，从而实现充分体现司法的权威性，同时又要实现当事人的口服心服， 形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢，笔者认为，司法人性化，尤其是法 官人性化引导是法官应该具备基本理念

7、与追求，也法官是最重要价值追求。1、人性化引导是人本主义的本质价值取向。人本主义,又称人文主义,英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最 早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的着作中，意思是指“人性”、“人情”、“万 物之灵”，也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作 为一套思想观念体系，这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切 从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的 尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体 的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。 人

8、文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。 人本主义本质就在尊重个人的基本权利，特别个人的自由权与选择权等。法官在 审理案件的过程中，要本着人本主义的精神，从当事人的视角去多考虑，充分尊重 他们的诉求，依法律的规定，导利避害,体现人文关怀。对当事人而言，有了法官的 人文引导,对诉求会更加理性，更加合理,这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法 官的人性化引导，可以充分体现当事人的意志与要求，让当事人体会到法官对他 们的真诚与关怀，更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导，是一种更深刻 更有效的普法教育，也是树立司法权威的行之有效方式。2、人性化引导是和谐社会之根本价值要求。

9、我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友 爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系， 到人与自然的关系，处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定，要发展,要体现公平正义。因为只有社会公平正义，人们才能安居乐业，社会才能 和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展，社会矛盾也处于多发期，和谐社 会的本质特征不是社会没有矛盾，而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解 决。因此，作为社会纠纷的最后救济途径，司法应该为社会的公平正义提供强有力 的司法保障，作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用，要确保社会实现公平正义，做到

10、“公正司法，一心为民”。相对于法院与法官而言 首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正，实现案件纠纷的和谐解决，从 而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合，这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制，能有力地促进社会矛盾的和谐 解决。法官通过人性化的引导，又是司法公平与正义，纠纷和谐解决的关键。法官 在充分考虑当事人的诉求的基础上，根据法律的规定加强人性化的引导，这充分 体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求，和谐本质就在于达到 一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出 发点与落脚点，从关心当事人到体会当事人到解决当事人的

11、纠纷 ，从而实现社会 和谐发展。3、人性化引导是司法功能的抽象价值追求。司法的功能就是要定分止争，解决群众的矛盾，实现社会的和谐与稳定发 展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追 求,也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义，法院法官要从实体与程序 两方面去体现。实体而言，要充分尊重当事人的主张与事实，并依据法律规定对其 主张事实进行认定。程序而言，要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的 诉讼义务,确保程序的公正。然而，无论是实体或程序上的公正，都必需由法官来 主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀，出于当事人的利益考虑， 依法律的规定，从诉讼当

12、事人间的博弈角度出发，从程序上的引导，从实体上的诉 讼风险分析，客观审判案件。这样一来,法官一方面可以在充分了解当事人的主张 同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择 ，充分反映了司法的人文关怀与司 法的公正。另一方面，当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事 人,在实体认定上，在法律程序上，合理引导避免了当事人因不懂法律，因信息上 的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果，也充分体现司法的公平与正义。4、人性化引导是本土资源的具体价值体现。本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词，他在其法治及本 土资源一书，充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的 传统与习惯

13、，充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式，特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化，及相对而言的法律信仰。归结而 言,就是中国老百姓的厌诉情绪。 尽管新中国成立后，法制建设有了长足的进步， 特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后，民众对法律有了更多 的了解，但还是存在相当部分的老百姓对法律，对法院的敬而远之。因此，基层老 百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商 -有威信的人出面协商-社会或民间调解 组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院起诉解决。在这连续的 解决方式中，突出的一点都是协商与调解，而法院解决模式是在不得已才采取的 最后的救济途径。以和为贵，

14、和气生财，中庸之道，也都是本土资源的具体价值体 现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源 了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人，就给当事人一个理想的平台，和谐地解决纠纷。合理引导，公正对待,正好体现了当事人的内 心追求,在能公平公正地解决纠纷，又能不至于伤和气，这就是法官人性化引导， 人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来，纠纷的和谐解决与司法的权威树 立就有机统一了。三、法官人性化径路勾勒1、人性化理念理念是一个人思想体系的内在追求，是个人价值的内在体现。而法官的司 法理念作为一个哲学范畴，属于一种实践理性，在实践中具有重要意义。法官的个

15、人司法理念是其行动的指南，是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而,法官 的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同 ，也会因社会 环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发 展阶段，改革开放进入深水区，我国的发展进入一个矛盾突出的阶段，因此，法官 的司法理念也应随着发展变化，应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变 成不仅要追求司法的公正与效率，更重要的是要追求良好的社会效果，要实现良 好的司法审判效果与社会效果的有机统一。 因此,法官的个人理念，法官的司法理 念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求 ，必须顾及到当事人的人性化要求，必 须考虑当事人

16、的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要 求之中。作为法官,直接行使国家的司法审判权，在建构社会主义和谐社会、法治 社会,建设强有力的司法保障体系过程，都是举足轻重的作用，一次有效的司法适 用就是一个很好的普法例子，更是树立司法权威的有效方式，都会为法制社会的 建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此，法官的理念与追求应该与国家司法 的价值要求相一致，就是要做到“公正司法，一心为民”。树立公正、为民、和谐 理念,树立以人为本的理念，树立耐心细致的工作理念。具体而言，法官的人性化 的理念包括以下方面内容：一是以人为本理念。法官作为裁判者，应多从当事人的角度去考虑，尊重 当事人的主

17、观意愿，尊重当事人的正当诉求，并以将心比心的心态去对待当事人 的要求。以达到令当事人满意，让当事人信任,让当事人放心的心理状态，从而为 法官进行调解打下良好的心理基础。当然,我们所指的以人为本，为当事人考虑要 一方面避免对当事人单方面的过于热情，以免有失司法公正，另一方面也不能因 为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质，而失去法律与司法的威信。二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有 力的司法保障，就是要让司法为人民的生活提供保障。 公正司法，一心为民。为民 服务,途径是司法，目的是为民。法官本着人性化的理念，处处为民众着想，为当事 人利益考虑，在法律的原则规定下，为

18、追求当事人的利益最大化而加以人性化引 导,一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护，另一方面也大大发挥有限司法资源的效率，真正做到为更多的民众服务。法官具备人性化的理念，抱着以人为本，以民服务的价值理念，在民众心 目中树立良好的形象，树立法院的良好形象，更重要的是在具体案件的当事人中 树立起亲切、亲和、人性化的美好形象，为在案件的裁决中，在双方关系的博弈中 取得主动，为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。2、人性化裁决在法官人性化的理念指导下，法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化,让当事人能够理解，能够接受，心悦诚服。一、审判行为的人性化在中国的老百姓眼里，法官是官，与中国传统的衙门一样，

19、因此，有点敬而 远之，不可接近。我们提倡司法人性化，就是要让老百姓有事敢来法院，来了法院 后能满意而归，做到定分止争，案结事了，其实这也是当事人的内心追求。这就对 法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性 化,让当事人能懂，能接受,达到和谐解决纠纷，让当事人满意的效果。具体而言， 可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知 制度等。这些制度我国法院基本上都在实施，然而重要的不仅仅是有好的制度， 最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中，法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体，办案法官是从立

20、案到案件的最终审结，其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行 为的，都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程 中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒 ，从关心尊重当事人的利 益出发,为他们利益的最大化而考虑，这样,一方面对当事人进行了很好的法律知 识教育,更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有 利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷，有利于案件的和谐解决。因此，无论是诉讼中的调解还是风险提示，法官都须从当事人的利益考虑 从关心尊重他们的诉求考虑，从人性化的理念出发，从而做出合理的裁判行为。让 当事人的“心存感激，心悦诚服。”二、裁判文书的人性化裁判文书是案件司法程序的最终产品，是法官智慧的结晶，充分体现了法 官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书 ，也是当事人对司法态度 的一个重要的载体。因此，什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关 重要的。最近以来，司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。 笔者以为，增强 说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂 ，能明白，服判并达到满意的社会效 果,也就是要追求人性化的司法价值。针对民事诉讼的调解解决方式而言，对于裁判文书，即民事调解书的制作 可以分两种情况分别对待。一种情况是指在对案件的事实法官并没有完全清楚时 自愿达成的调解协议，或是法