批判性思维：中国合同法视角下的英美法判例和观点质疑

1、真诚为您提供优质参考资料，若有不当之处，请指正。批判性思维：中国合同法视角下的英美法判例和观点质疑2010级民商法硕士 FreemanQ7. Example 1( p85)facts:Having got tired of Hume s repeated offer to buy his house and knowing Hume had no money and would not be serious about his request , Joe Kerr decided to put an end to the annoying routing by pretendedly offe

2、ring to sell his house to Hume with legal document. But Hume took it serious and signed on the document.Is there a binding contract in terms of legal intention on the part of Joe Kerr ?court held:Yes.Reason:It is presumped that parties to an agreement concerning commerce or business intend to be leg

3、ally bound unless it is rebutted.如果本案依据中国法判决，判决结果：判决此案中买卖合同成立并生效。判决理由：根据我国合同法第32条1和第44条2，Joe和Hume都是完全民事行为能力人，意思表示真实且Joe在签字时是serious的，因此此案中买卖合同成立并生效。作者评介：本案中的主要争议焦点在于Joe的“pretendedly offering”是否构成一项offer。从判决结果来看，无论是根据美国法中对于legal intention的规定，还是根据我国合同法中对于合同成立和生效的认定标准，Joe的行为符合offer的要求，Hume的签字行为也符合accep

4、tance的要求，因此承诺生效，合同就成立并生效。英美合同生效的七大要件包括legal intention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。3中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式4，此处对应的是英美合同生效要件中的form。中国合同成立要件包括：

5、（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是没有consideration和legal intention的概念的。由于本案例中不涉及consideration的问题，所以笔者在下文中主要想探讨一下legal intention的确立问题。英美法系中认定是否有legal intention的关键出发点是从reasonable person的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，Joe和Hume

6、是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是肯定的。英美法系法官认为，凡是涉及商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非有例外约定。凡是涉及家庭性、社会公益性和志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例外约定。具体到本案，Joe和Hume在订立此房屋买卖合同时是属于商业性质的交易，因为其没有家庭性、社会公益性或志愿者性质的agreement。其次，在Brian A Blum的书中，作者列举了另外一个判例来证明他的观点，当一个人在与他人签订合同后，以自己在签合同的时候是喝醉了且在对方拿出钱前，以为对方肯定

7、是付不起这么多钱的，这种理由是不能成立的，是属于违约行为的。因为英美法系的法官认为只要Joe是reasonable person ，Hume就没有理由去怀疑他的offer是不是consent，Joe需要为自己的joke承担合同违约法律责任。以上是从英美合同法中对于commerce性质的legal intention的角度对此案例作出的分析，无独有偶，即使是从中国民法和合同法的角度来分析此案例，Joe 与Hume之间的买卖合同也是成立并生效的。因为Joe的行为在中国民法中有一个专门的术语叫做“戏谑表示行为”，是指表意人基于游戏目的而做出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意，典型的戏谑行为有娱乐

8、性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。5但戏谑表示行为成立要件中最为关键的一点是行为人的戏谑目的意思表示能够被对方识破。例如，A、B两人，A为著名高尔夫球运动员，B为普通人。两人都夸口如果有人能在一定杆数内完成高尔夫比赛就可以得到他的全部财产，结果真有人完成了比赛。法官在审理此案过程中，认为A作为著名运动员夸口的动机有炒作之可能，故其动机的善良程度受到了怀疑，也就是目的意思的善良程度遭到质疑，结果就使相对人对A产生的信赖度要大于B，从而对于一个善意相对人来说，A恐怕要赔偿他更多基于信赖而产生的损失。所以在此

9、案中，Joe作为一个完全民事行为能力人，房屋的产权人也是Joe自己，当Joe制定出这份买卖合同协议书并告诉Hume只要他签字，买卖合同就成立，即使Joe自认为自己的行为只是个joke，但作为reasonable person的Hume完全没必要去判断Joe是否是真实意思表示，且Hume也没有办法去了解到Hume是否是真实意思表示。因为只要Hume没有在买卖合同书上签字，Joe就会骗他说自己是“真”的想卖给他的。由于我国合同法中没有对戏谑表示行为作出认定，介于信赖利益保护的原则，以及鼓励交易的合同法制定价值角度来考虑，应当认定Joe和Hume的买卖合同应是成立并生效的。笔者感觉，我国合同法和美国

10、合同法在判断合同是否成立和生效上大有不同，比如我国合同法没有对consideration作出法条性规定，而最主要的原因在于立法价值取向的不同，英美合同法强调的是交易效率，中国合同法更强调的是交易公平，所以在consideration和legal intention这方面，我国合同法没有作出具体条文规定，而是把这项判断权利交给了法官，由法官根据公平正义原则进行价值判断。笔者认为这样的做法是不符合民法中意思自治原则的理念的，如在商事交易中有人愿意把自己的市值1000万的房屋以1块钱买出，只要是其真实意思表示且不违反法律禁止性规定，不损害公共利益，法院就应该认定其行为有效，而不应该由法官替当事人作出

11、合同成立或生效与否的价值认定，这即使英美合同法中consideration制度的精髓所在。Q8.英美法判例LEGAL INTENTION? UNDERBALFOUR V. BALFOUR (1913)facts:Balfour v. Balfour (1913)The defendant was a civil servant stationed in Ceylon(锡兰).while on leave in England with his wife ,it became obvious that she would be unable to return to Ceylon because

12、 of her failing health. He promised to pay her 30 a month as maintenance while they were forced to live apart. He subsequently wrote to her from Ceylon suggesting that they continue to remain apart, but he refuse to continue his payment , she sued for breach of this agreementDid the defendant have l

13、egal intention when promising to his wife?court held:Their arrangement was a domestic arrangement since they were living in amity and did not intend that it should be attended by legal consequencesReason:Reasoning by the reasonable person : at the exact time of contracting it did not appear that the

14、 husband and wife were legally serious about the arrangement , so no legal intention should be presumed.如果本案依据中国法判决，判决结果：判决被告（丈夫）在婚姻存续期间，每月支付原告（妻子）抚养费30英镑。判决理由：根据我国婚姻法第20条6，在婚姻关系存续期间，夫妻之间就存在互相扶养的义务，由于原告患有严重疾病，被告丈夫应对原告妻子承担扶养义务。作者评介：从判决结果来看，无论是依据中国法还是依据美国法，此案件事实都不属于合同法所管辖的范围。但从判决依据看，在美国中是由于缺少Legal Int

15、ention。在中国法中，夫妻之间的Agreement属于婚姻法调整的范畴，不属于合同法所调整的范畴。虽然从表面上中美两国的判决依据是大相径庭的，但其本质是相通的，笔者试图以美国合同法为视角来与中国合同法做一比较，具体阐述如下。英美合同生效的七大要件包括legal intention，agreement，consideration，capacity，consent，legality和form。7中国合同生效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力，此处对应的是英美合同生效要件中的capacity。（2）行为人意思表示真实，此处对应的是英美合同生效要件中的consent。（3）合同内容不违

16、反法律和社会公共利益，此处对应的是英美合同生效要件中的legality。（4）合同形式必须具备法律所要求的形式8，此处对应的是英美合同生效要件中的form。中国合同成立要件包括：（1）订约主体存在双方或多方当事人。（2）订约当事人对主要条款达成合意，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段，此处对应的是英美合同成立要件中的agreement。可见，在我国合同法中是绝对没有consideration和legal intention的概念的。由于本案例中不涉及consideration的问题，所以笔者在下文中主要想探讨一下legal intentio

17、n的确立问题。英美法系中认定是否有legal intention的关键出发点是从reasonable person的角度来考虑的。如在本案中，如果从第三人的角度来看，丈夫与妻子时间是否更倾向于用法律来维持他们之间的关系呢？回答是否定的，因为丈夫与妻子，他们的身份是特殊的，不是普通的订约主体，丈夫以妻子之间的约定是以爱为基础的，从这一点来看，就明显不同于一般自然人之间的约定。英美法系法官认为，凡是家庭性、社会公益性、志愿者性质的agreement原则上是缺乏合同法中要求的订约法律意图的，是不受合同法调整的，除非有例外约定。而商业性质的agreement原则上是有合同法中要求的订约法律意图的，除非

18、有例外约定。具体到本案，由于原告与被告之间是以夫妻关系存续为前提而订立此生活扶养费支付协议的，所以原则上是缺乏legal intention的，所以不受美国合同法调整。虽然我国合同法中对于合同生效要件没有规定legal intention的要求，但是我国是把缺少legal intention的合同排斥在合同法领域外的。因此对于此案，如果用中国法来判决的话，笔者认为此案不属于我国合同法的管辖范畴，由于当事人之间是夫妻关系，笔者建议使用我国民法中的婚姻法来对此案作出判决是更为合理的。因此就本案而言，从法律价值判断层面来说，笔者认为美国法和中国法是相通的，其都认为夫妻间的agreement不是商事合

19、同法上的promise。中国的合同法的制定是借鉴了CISG，而CISG的制定是考虑兼顾到了英美法系和大陆法系的立法传统，因此中国合同法中有部分优秀理念是取之于英美合同法。虽然中国合同法对于合同生效要件中没有明确指出要符合legal intention，但笔者认为中国法官在判断是否要适用合同法时还是存在对于legal intention的考虑的。从立法技术层面来说，如果能在中国合同法的条文中明确legal intention的判断要求，实为更佳。课程反馈走笔行文之隙，这学期由Cris老师教授的比较合同法课程已悄然结束，此课程结束的同时意味着我的学生时代也已走到了尽头。脑海中仍依稀记得2006年8

20、月的夏天，在家人的陪同下，背负着沉重的行囊，进入外贸学院求学。转眼间已至2011年12月，六年的母校求学时光，宛如白驹过隙，亦至尽头。在正式撰写比较合同法课程反馈论文之前，笔者很想借此写作之机，谈谈这六年来对母校的感受。在很多外人眼中，报考母校最大的亮点在于外贸学院的学生就业率高。然而在高就业率培养模式的冲击下，往往会丢失文化底蕴的塑造。招聘公司往往会赞扬母校毕业的学生工作上手快，却很少提到创新能力强，也许这其中的原因亦如Cris老师所云，母校对学生的训练仍停留在能力培养上，缺乏思维上的培养。古人云“授之以鱼，不如授之以渔”，但在当今社会，不仅要教会学生如何“渔”，更要使学生明白其实除了鱼以外

21、，还有很多别的东西可以吃，这也许就是思维方式的转变了。批判性思维中的critical一词源于希腊文kriticos（辨明或判断的能力）和kriterion（标准），从语源上来说，是指“基于标准的有辨识能力的判断”。批判性思维能力的培养分为记忆理解, 分析运用和质疑创造三个阶段，其中最为核心的是创造能力的培养。在本学期的课程学习中，通过阅读Brian A Blum教授编写的教材合同法案例分析以及由Cris老师精心编写和整理的课堂ppt，使我在记忆理解层面得到了很好的知识储备。同时通过准备和参与课堂演讲和每周撰写课后小论文，使我在分析运用层面得到了进一步的运用能力提高。在最后的口试和撰写期末课程论

22、文时，通过对比中美合同法在处理相同法律问题上的不同法律态度，使我在质疑创造能力上得到了进一步的提升。以下我将通过列举具体事例的形式来阐述我在这学期中的主要重大收获。在记忆理解层面的训练中，最令我难忘的事情莫过于阅读Brian A Blum教授编写的教材合同法案例分析。这本书原本是有800页左右，但由于是全英文的，在理解层面上应该是相当于一本1600页的中文合同法教材的。在开学最初的两个星期，要想得到这本书已是困难多多。学校图书馆的两本已被借走，书店、二手书店以及网店上都没有找到，幸好最后有班上同学共享了电子版本的，于是我把电子版打印了出来，教材的问题才得以解决。而然在阅读过程中，亦是困难重重，

23、由于中美合同法概念的差异，比如中国合同法中并不强调consideration制度，没有区分agreement和promise，也没有分七步走来判断合同的有效性，因而虽然名字都叫合同法，但其中很多内容，包括对合同的分类都是很不同的，这在理解上给我造成了很多的困扰。当然，中美合同法中有些部分和观念还是相同的，不如在offer和acceptance这章中，就阅读得比较轻松，基本上中国合同法在要约和承诺制度上市借鉴了英美法中的优秀理念的。在分析运用层面的训练中，令我最辛苦和最痛苦的是每周一篇英语小论文的写作，自从大二英语四六级考试结束后，我就很少再写英语论文了。研究生阶段也就写过一次，是黄洁老师的法律

24、英语课，但只是期末考试交一篇1000字的英语论文而已。刚开始写Cris的论文时，真的是无从下手，虽然每篇文章都有小问题提示，但也不知道要写点什么，或者说虽然中文写得出的，用英语就很难流畅表达。幸好还有Cris老师制作的ppt可供参考，使我可以按照ppt的提示来寻找资料。在质疑创造层面的训练中，令我最难忘的是口试环节，Cris老师很细心地把口试难度分为了三个层次，蓝色的是初级，绿色的是中级，红色的是高级，以此针对不同的学生能力设计不同的考试环节。本来准备时，我也想回答红色的问题的，但实际考试时，由于表达能力欠弱，最终还是回答了蓝色的问题。不论最后成绩如何，至少这样的考试形式，我还是非常认同的。当

25、然在难忘艰辛的学习过程中，我们也同样有难忘的快乐时光。在本学期比较合同法课程的学习中，最令我高兴的一次是Cris的外国学生Mart来课堂和我们分享学习感受。Mart能听懂中文令我十分感慨，因为我一直觉得语言的学习是要花费很大力气的，特别是中文，我知道Mart学中文的难度肯定要比我学英语或日语的难度高得多。当然，能够听懂Mart讲的英语也使我十分开心和欣慰，说明我在外贸学院这六年中的英语学习没有白费。正所谓“养兵千日，用兵一时”，以前大一大二时可能觉得学习英语课很多，分得很细，晚上很冷的天还要上口语课，但现在回头想想，如果不是当初的坚持，现在毕业时也不可能能听懂外国人说话。关于美国学生Mart的

26、作业，Mart写的1700字的英语论文，应该相当于我写一篇600字左右的英文论文，或者说相当于我写一篇3000字左右的中文论文。从每周一篇的角度来看，Mart是相当认真的。Mart在文中亦提出了对中国合同法中缺少对价制度的疑问以及对于CISG或中国合同法和CCL或UCC的比较来阐述了自己对中国合同法的看法。总之，对于批判性思维训练模式的课程，虽然在比较合同法学习阶段存在着多多阻碍，但我相信将来工作后遇到的困难绝对大过于此。如果真的要问我对批判性思维训练有何建议。我主要想提两点：第一，采用扣分措施，不如采用加分措施，真正做到疏堵结合。规定每次不出勤的扣一分，不如规定一学期全勤的加一分。因为一般人都会对加分制比较感兴趣，对扣分制比较排斥。第二，希望老师在课程内容安排上能更实际一些，比如分为必学内容和选学内容，不仅在考试时有难易度的区分，在平时教学时也有难易度的区分，以满足不同学生的学习要求。第三，批判性思维绝对不是没有标准的乱批判，真理是不需要批判的。任何事情走极端都是错误的，我赞同看待问题要用批判性思维，但我不赞同样样都要批判，更不能产生全盘接受或全盘否定的态度，我相信中国的立法者在制定合同法时亦有他自己的国情考虑，比如中国合同法中承诺方式采用到达规则而不是投邮规则，这跟中国的商业交易习惯有关。法学（比较合同法）教育批判性思维在SIFT的民意调