《契约的死亡》读后感-英美古典契约理论的死亡

1、资料来源：来自本人网络整理！祝您工作顺利！契约的死亡读后感:英美古典契约理论的死亡 编者按：契约的死亡是美国作家格兰特吉尔莫创作的小说，下面我们来看看看完之后的感受吧! 一、契约的产生 完好体系的契约法产生于十九世纪。在此之前，买卖法、运输法、票据法等商事法律进展起来，此时已经有了契约案件，但是还没有特地的契约法部门。此后，法学家们从经典案例中提炼、整理出抽象的契约一般原那么和规章，契约法才作为一项特地的法律部门产生，因此，在契约的产生和进展的过程中，理论家们功不行没。与十九世纪自由放任的市场经济相伴而生，契约法最初从商事领域中产生，关注并为放任的市场经济行为成果供应保障1。后来，契约逐步超越

2、商事关系的领域，进入了明显的非商业环境，如慈善捐赠、婚约、转让家庭农场等。 1837年美国最高法院大法官约瑟夫斯托里(joseph story)代表一个委员会向马塞诸塞州政府提出一份关于一般法的法典化报告，提议制定一般法法典，此时他们尚未对买卖关系做出阐述。之后，1848年斯托里法官的儿子威廉怀特姆斯托里(william wetmorestory)在美国发表了第一篇阐述买卖关系的论文。此时，契约法已经呼之欲出。但是真正对契约产生发挥关键作用的人物是克里斯多佛哥伦布兰代尔(christophercolumbuslangdall)，他真正地发觉了契约。在兰代尔发觉契约之前，契约虽然已经作为一种事实

3、存在，但是却没有出如今法律思想中。兰代尔于1871年出版了契约案例，此书共分为三个章节：合意、约因和附条件的契约，系统地阐述了关于契约的理论规章。兰代尔的后继者们进展了契约理论，霍姆斯(holmes)和威灵斯顿(williston)是影响宏大的两个继承者。霍姆斯(holmes)于1881年出版一般法广泛讨论了契约理论的哲学根底。威灵斯顿(williston)于1920年出版威灵斯顿论契约致力于讨论契约理论的详情问题。但是在后继者柯宾宏大的论集里2，契约理论的衰落和分裂的趋势已经非常明显。 二、从获益受损规章到互惠约因理论 在契约的产生中，约因是一个非常重要的概念。约因理论认为只有存在约因时契约

4、才能成立，缺乏约因的契约不能被强迫执行。在约因理论下，很多当事人的承诺都因为缺乏约因此不能成为契约，承诺人常常可以通过否认约因的存在而躲避契约义务。虽然十八世纪末，曼菲尔德爵士(lord man sfield)曾经建议：严厉做出的承诺都应当具有法律拘谨力，并受制于广泛适用的欺诈、情势变更等无效缘由理论。但是他的提议并没有产生较大的影响。后来英国法庭也开头对约因理论做出说明，此时出现了获益受损原那么。它是指假如要约人从交易中受益，那么这种获益就是其做出承诺的充分约因。另一方面，假如承诺人因立约而受损，那么这种损失也是其做出承诺的充分约因。获益与受损均为承诺之约因3。一个有价值的约因从法律的角度看

5、，大致包括对一方当事人所产生的某种权利、利益、利润或者好处，以及另一方当事人所承受的容忍、所患病的损害或者所担当的损失和责任。 获益受损规章有许多缺陷。赠与承诺就缺乏约因。霍姆斯认为损害就是损害、获益就是获益，受损或者获益并不必定供应一个约因。有时候受损只是当事人履行契约的一个条件。约因只是为了使一个承诺有效。为此，他提出了互惠约因理论，认为对于双方当事人而言，约因与承诺之间的互惠诱因关系才是契约的根本。互惠约因理论可以用来说明为什么即使被明示不行取消的要约，如附承诺期限的要约，在被要约人承诺之前，要约人仍旧可以随时撤销4。还可以用来说明为什么有效契约的变更，如a承诺假设b同意变更契约，那么他

6、情愿支付给b超过最初商定的价格，对a并没有约束力5。还可以用于说明为什么债权人容许免除债务人局部债务的承诺并不对债权人有约束力6。但是在互惠约因理论下，约因确实定仍旧是一件非常冗杂的事情，对于同一个案件是否存在约因，不同的法官可能会产生不同的看法。 同时，霍姆斯在兰代尔的根底上对契约责任进展了进一步的讨论，他从英国的很多案例中抽象出契约的一般规章，比拟了契约责任与侵权责任，认为应当将契约责任限制在一个狭窄的范围内，一个法定承诺的一般后果仅仅是，当承诺的标的未被履行时，法律才责令承诺者对造成的损失负责。无论如何，违约者的主观动机不能带来不同的法律后果，这与侵权责任过错原那么形成了比照。此时的契约

7、责任与侵权责任呈现分别趋势，法学家们竭力地将契约责任与侵权责任相区分。 三、从主观主义到客观主义 十九世纪中叶，与自由放任的经济社会相适应，法律也非常注重敬重个人的自由意志。法院在审理契约案件时始终实行主观主义的立场，注重要约人和被要约人内心的真实意志，假如双方内心愿思所指不同，法官会认定双方没有达成合意，契约没有成立。这种判决往往对卖方非常不利，因为即使他已经交货，买方也实际用法，但是却不能根据契约恳求买方支付价款7。 霍姆斯认为应当对当事人的意思进展客观说明，将案件事实限于当事人的外部行为。这与大陆法系客观主义原那么全都。在客观主义原那么之下，误会的适用范围大大缩小，除非当事人可以证明误会

8、是有道理的、可宽恕的，否那么他不能以此作为抗辩，试图免除契约责任。 客观主义的出现也使得契约责任向肯定责任的思想近一步靠近。肯定责任思想是客观契约理论的根本思想之一，它主见将契约责任限制低限度内，损害赔偿必需与侵权的损害赔偿区分开来，以避开责任的泛滥。在肯定责任的思想下，因合同履行可获得的期盼利益将不被爱护。同时为了维持肯定责任的正统地位，抽象出肯定责任的案例是有选择性的，有关爱护信任利益的案例和前契约义务案例被排除在抽象出契约理论原那么的判例之外。 自此，以约因和肯定责任为核心的古典契约理论的大厦已经根本构建完毕。此后，这栋大厦遭受了来自理论和理论的前所未有的攻击，并在短时间内坍塌。 四、从

9、契约到侵权 在鞭挞契约理论的队伍中，卡窦佐(cardozo)和柯宾(corbin)无疑是最引人注目的。随着法律现实主义兴起，判例法体系患病了鞭挞，要求创设成文法的呼声越来越高。作为一种妥协，美国进展了契约法重述，重述从诸多案例中抽象出一般规章以供法官们用法，既避开了成文法的严格形式，又避开了判例体系的混乱。在进展第一次契约法重述时，互惠约因理论仍旧占据主要的位置。但是有很多契约案例事实上并不存在约因，假如任由被告利用不存在契约的理由躲避责任会导致不公正，因此法官往往仍旧在这些案例中参加了契约责任，只是互惠约因理论再也无法说明这些案例。此时，法官们用承诺不得反悔规章作为一种解决方法8，此后，这一

10、方法渐渐进展为衡平法上的制止翻供和承诺之后不得否认原那么。承诺不得反悔(或者称之为禁反言规章)替代了互惠约因理论，可以说它证明了约因是否存在并不影响契约的存在。 由于负责契约法重述的威灵斯顿和柯宾分别处于两个阵营9，他们在很多方面都有不同的观点，因此，契约法重述在很多内容上是相互冲突的，吉莫尔将其称之为重述患上了精神分裂症。这一点在有关约因的规定上尤其突出，重述第75节(由威灵斯顿起草)对约因进展了界定，认为契约只在具有约因时才具有约束力，而第90节(由柯宾起草)却认为承诺即有约束力10。最初重述第90节被限制在非商业环境中用法，如赠与、捐赠等环境，弥补了互惠约因理论无法说明局部类型契约约束力

11、的缺陷，但是后来90节的规定逐步打破非商业环境，在商事契约案件中也得以适用。虽然约因有了第90节的缺口，但是在这一时期，第75节仍旧作为原那么用法，法官们对90节的用法非常慎重，也有不少人批判第90节的规定。 但是在契约法重述其次版中，约因发生了改变，不再是契约成立的要件。从前被契约法重述所忽视的信任原那么成为契约法其次次重述非常重要的一个原那么，信任原那么历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强迫执行的根底。信任利益原那么是承诺不得反悔原那么的根底，互惠约因理论(第75节)此时已经完全被第90节(承诺不得反悔)吞并。信任之可能性成为契约强迫执行的充分理由而无需探寻是否有约因，也不用讨论是否为非

12、商业环境。 与此同时，肯定责任理论也发生了改变，在古典契约理论之下，契约责任是肯定的，不行被免除，即使发生了意外大事，当事人仍旧应当担当契约责任。但是这一规章渐渐发生改变，最开头法院胜利地为美国建筑业组织创设了例外，即修缮理论，在修缮理论下，建筑商的责任可以被免除。此后，买卖法领域也发生了改变，在货物交付给买受人之前，货物发生毁损，假如销售者没有过错，那么可以免除责任。这最初出如今特定物的买卖之中，因为特定物一旦毁损契约就无法连续履行。后来履行不能作为一种常见的免除责任的事由出现。人们渐渐达成这样的共识：由于客观缘由而导致义务人履行不能，责任可以免除。后来，契约落空开头取代履行不能。契约落空是一种双向免责(类似于大陆法系的