国际私法习题

1、-作者xxxx-日期xxxx国际私法习题【精品文档】国际私法朱弘第一章国际私法概论（书上第一、二章合并）第一节 国际私法的调整对象及概念一、国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象：书上是“涉外民商事法律关系”，我们一般用“涉外民事关系”。 2.涉外民事关系有两个特点：（1）具有涉外因素；（2）广泛性（广义的民事关系）：包括民法、商法、婚姻家庭法等。3.涉外因素的表现：（1）主体上：主体之一是外国人，或者双方（多方）都是外国人，我国港澳台也属于“外”。（2）客体上：民事权利所指向的对象在国外，或者标的物在国外。（3）内容上：引起权利义务关系发生变化的法律事实发生在国外。二、国际私法的定义：教材

2、定义：以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的涉外民商事法律冲突的法律部门。简单定义：国际私法是指直接或间接调整涉外民事关系的法律规范的总称。三、国际私法的调整方法间接方法，最主要的方法，运用冲突规范（法律适用法）直接方法，运用国际条约、惯例或者国内立法第二节 国际私法规范国际私法规范包括以下四种：1.外国人的民事法律地位规范2.冲突规范3.国际统一实体规范（国际条约）4.国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范其中，国际民事诉讼程序包括：管辖权、司法协助、外国法院的判决与执行第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源，是指国际私法规范的存在与表现形式。国际私法的渊源：1.在国内有：（1）国内立法、（

3、2）司法判例；2.在国际有：（1）国际条约、（2）国际惯例。一、国内立法是国际私法的主要渊源（一）有国际私法法典的国家很多，最早的是巴伐利亚法典1756年接下来是法国民法典1804年德国民法施行法1896年日本法例1898年（二）立法模式1.分散立法式以法国民法典为代表，即在民法典中分散规定2.相对集中式（专章专篇式）3.单行立法式（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势（1）1896年德国民法施行法、1898年日本法例作为开端的代表性法典，作为国际私法规范具有典型性。（2）20世纪，以大陆法系国家为主，纷纷制定国际私法法典。1930s1980

4、s，法典化的趋势长期延续。（3）20世纪末21世纪初，国际私法有了更新的变化，立法调整范围和内容进一步扩大、充实，立法技术和规范性程度提升。原因：时代的变化，即全球化；服务贸易的扩张；涉外民事、婚姻活动的增加。2.国际私法调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛3.弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得到加强（1）双边规范和选择性规范的大量适用，以增强稳定性。（2）最密切联系原则（主观连结因素）被广泛采用。（3）补充性连结因素的采用（最低限度联系原则）4.政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视二、司法判例是国际私法的重要渊源（一）对法院而言，判例的作用：（1）作为先例，无所谓级别；

5、（2）作为上例，对下级有拘束力。（二）我国对司法判例的立场书本28三、国际条约是国际私法的主要渊源（一）从事国际私法统一工作的国际组织有：1.联合国及其前身国际联盟；2.海牙国际私法会议；3.美洲国家组织；4.国际统一私法协会；5.欧洲共同体与欧洲理事会。（二）作为国际私法渊源的国际条约有：1.关于外国人民事法律地位的国际条约；2.关于冲突法的国际条约；3.关于实体法的国际条约；4.关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约。四、国际惯例也是国际私法的一大渊源（一）部分重要的国际惯例有：国际贸易术语解释通则、跟单信用证统一惯例（二）我国关于国际惯例适用的规定民法通则第142条的规定，应理解为既包

6、括实体法上的惯例，又包括冲突法上的惯例。第二章国际私法的历史第一节 十四世纪前的国际私法萌芽一、我国唐律的“涉外法”唐律（永徽律）产生了历史上最早的冲突规范，可适用于涉外民事案件，与现代国际私法精神颇为相似。因为唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，对外比较开放，来华贸易和求学的外国人甚多。明清以后，由于闭关自守的政策，法律观念上产生了绝对属地主义的思想，阻碍了冲突法的进一步发展。近代以来，我国的国际私法畸形发展。新中国成立以来，在国际私法方面作了大量的工作。二、罗马法时代特征：简单商品经济，开放式的国家，公民社会罗马法：公民法、万民法三、种族法时代（日耳曼法时代）属人法的特点四、属地法时代封建时代、

7、领主政治第二节 国际私法的产生（法则区别说时代、十四世纪）一、意大利的法则区别说（一）背景1.经贸关系的发展。商业、手工业的进步，对外贸易中涉外民事关系广泛出现。2.城市共和国（民主城邦）的出现。3.后期注释法学派的兴起。4.不同城邦间法则的冲突（二）主要代表和学说巴托鲁斯、法则区别说人法物法行为法（混合法则）（三）影响和评价1.纠正了绝对属地主义的弊端，首次站在了双边的立场上研究法律适用问题，使国际私法在后世具有国际性；2.促进了资本主义萌芽的发展；3.巴托鲁斯的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，他被称为“国际私法之父”。二、法国的法则区别说（一）背景1.新兴资产阶

8、级和封建贵族并存；2.贸易、交往的兴起。（二）主要代表及其学说1.杜摩兰与意思自治原则巴黎习惯法评述（1）认为在不依据双方当事人的自主意思而取决于法律强制性，法则区分为人法、物法和行为法。（2）债法中“意思自治原则”当事人有权选择可运用的习惯法；法院推定其默示意思。2.达让特莱与绝对属地主义布列塔尼习惯法释义、布列塔尼的历史（1）一切习惯法原则上都是属地的，提出物权问题依物之所在地法；（2）关于纯属人的身份能力的法律，适用属人法；（3）混合法则（兼及于人和物的），适用属地法。（三）对两位代表及其学说的评价1.对杜摩兰的评价（是积极的）（1）推动了法律适用突破属地原则的禁锢，促进了贸易发展和统一

9、市场形成；（2）意思自治原则，后来发展成为国际普遍接受的确定契约准据法的首要原则。2.对达让特莱的评价（是有积极、有消极的）（1）反映了当时封建势力的要求，特别推崇绝对属地主义，一定程度上阻碍了国际私法的发展；（2）但是，达让特莱的绝对属地主义直接影响了荷兰，法则区别说成为胡伯学说的核心因素。三、荷兰的法则区别说（一）背景1.资产阶级革命的爆发，法律的冲突现象普遍存在；2.资本主义经济的发展；3.国家主权观念的建立。（二）代表人物及其学说胡伯与论罗马法与现行法提出了著名的三条原则，构成了“国际礼让说”。（三）影响和评价胡伯继承并发展了达让特莱的学说。1.其学说推进了资本主义的发展；2.承认在一

10、定条件下可适用外国法，对国际私法的发展产生了深远的影响；3.本身具有一定的矛盾性，属地主义与国际礼让的冲突。第三节 19世纪国际私法的发展一、斯托雷与国际礼让论（美国学派）（一）历史条件联邦体系下的州际法律冲突（二）代表人物与学说斯托雷，哈佛教授1834年，冲突法评论继承荷兰的胡伯学说三点学说：1.管辖权问题；2.属地主义的进一步完善；3.发展了国际礼让说。（三）评价1.国际礼让说的发展有利于外国法的适用；2.结合丰富的判例，形成独特的判例分析法，使得国际私法的法律适用技术趋于成熟；3.美国国际私法的奠基人，理论影响深远。二、萨维尼与法律适用本座说（德国学派）（一）历史条件资本主义的发展（二）

11、代表人物及其学说1849年现代罗马法体系法律关系本座说的核心问题：1.每个涉外民事关系都存在一个与之相对应的法律上的“本座”；2.法律适用的目标在于找到法律本座；3.同一类法律关系所适用的法律具有同一性，结果也有同一性。（三）评价1.反映了后起德国资产阶级参与世界贸易，分沾国际经济利益的要求；2.开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子；（如哥白尼革命）3.对“最密切联系原则”的产生有直接的影响。三、孟西尼及其本国法主义（意大利学派）（一）历史条件历史文化根源经济基础（二）代表人物及其学说1851国籍乃国际法的基础1.民族主义（即国籍）原则属人法的回归2.意思自治原则推动发展3.公共秩序保

12、留原则（三）评价其学说对大陆法系国际立法有较大影响四、戴赛与既得权理论（英国学派）1934年第一次冲突法重述比尔对传统国际私法的总结：1.属地主义出发点；2.斯托雷学说为主干；3.既得权说为基础。（一）历史条件英国是19世纪资本主义国家中最强盛的帝国，但到19世纪后期英国一方面面临着后起帝国主义（如德国）的竞争威胁，另一方面殖民地人民进行反抗革命，英国要竭力维护其海外的既得利益。（二）代表人物及其学说戴赛1896年冲突法观点：继承国家已取得的权利，其他国家应予以尊重。第四节 20世纪的国际私法革命一、历史背景1.经济：战后世界格局稳定，经济复苏；2.国际交往的增加，私法领域冲突的可能性增加。3

13、.学说本身发展：主要是美国，还有苏东国家的国际私法的发展美国：州立法的发展，州际与国际法律冲突增加，司法判例的积累，推动了美国国际私法学说的进步。二、变革的特点（破而后立）1.更重视管辖权，适用法律的重要方面；2.对传统国际私法的批判；3.比较法学的产生。（新的方法，新的分析工具）三、五个比较重要的学说（一）库克的“本地法说”认为所有涉外民案总适用本国法，本质上是排斥外国法。贡献：批判了传统国际私法理论（传统国际私法理论，指斯托雷的学说和戴赛的既得权说）案例Case：书本1954年，奥汀诉奥汀案1963年，巴布科诉杰克逊案（二）卡弗斯的“优先选择原则”1.对巴布科案的评价：（1）彻底否定了传统

14、国际私法理论；（2）提出了一个全新的解决方法。2.学说：（1）针对传统理论的“机械适用法律”（2）法律适用应当符合以下两个标准：对当事人公正；符合一定的社会目的。提出了7个优先选择原则。（三）柯里的“政府利益分析说”（四）艾伦茨威格的“法院地法说”1.主张：认为应当主动适用法院地法，即一定程度上认可优先适用法院地法。2.利弊分析：强调了法院地法的作用，避免了很多麻烦。但是同时削弱了当事人的意思自治，干扰了法官的选择权。（五）富德里斯的“最密切联系原则”20世纪国际私法革命的顶峰1.产生背景：（1）国家间民事交往活动的发展；（2）国际私法立法方面的奠基；（3）1950s即开始的国际私法变革铺垫；

15、（4）富德的实践基础；（5）萨维尼的法律关系本座说；（5）里斯本人的贡献与总结。2.学说：1971年第二次冲突法重述3.评价：（1）他的学说摆脱了传统理论的束缚，克服了传统理论中机械的公式化的法律选择模式；（2）增强了法律适用的针对性，有利于法院根据具体情况进行适用选择，并且适应了日益多变的涉外民事法律关系的要求；（3）是当代国际私法理论的最新发展，也是国际理论变革成果的总结，成为各国立法的重要基本原则；（4）不仅适用于合同，还适用于侵权领域，也正在向其他涉外法律领域渗透。第三章冲突规范（书上第五、六、七章合并）第一节 法律冲突一、含义及形成原因这里会出简述题：（一）法律冲突的含义：指在涉外民

16、事关系中，存在着两个或两个以上的法律，相关法律对涉外民事关系的规定不一致又竞相要求适用于该民事关系，所形成的法律适用的矛盾冲突状态。（二）法律冲突的形成原因：1.涉外民事关系的大量存在；2.各国的法律规定不同；3.涉外民事法律关系的域外效力；4.各国给予外国人的民事法律地位。二、种类与解决方式以下几种法律冲突，可能抽取几个出名词解释： 法律冲突依不同的标准，可划分为：1.公法冲突和私法冲突；2.积极冲突和消极冲突；3.空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突；4.立法冲突、司法冲突和守法冲突；5.平面的法律冲突和垂直的法律冲突。猜测很有可能考“空间上的法律冲突”：空间上的法律冲突，是指不同

17、地区之间的法律冲突，包括“国际法律冲突”和“区际法律冲突”。“国际法律冲突”，是指不同国家之间的法律冲突；“区际法律冲突”，是指一个国家内部不同法域之间的法律冲突。第二节 冲突规范一、概念、特征、结构、类型这里会出简述题：（一）冲突规范的概念：指解决涉外民事关系中的法律冲突问题，决定其法律适用的各种规则的总称。（二）冲突规范的特征：1.内容上：实体规范规定具体权利义务，程序规范规定法律适用程序；2.作用上：冲突规范是一个“指示器”、“路标”；3.结构上：例如：“侵权行为的损害赔偿适用（依照）侵权行为地法”、“不动产所有权适用（依照）不动产所在地法”。前面（侵权行为的损害赔偿、不动产所有权）是范

18、围，中间的“适用”或者“依照”是关联词，后面（侵权行为地法、不动产所在地法）是系属。这里会出名词解释：（三）结构：冲突规范的结构包括范围、连结点、关联词、系属四个方面。1.范围：又称连结对象，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的问题。2.连结点：又称连结因素，指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。 客观连结点分类一： 意思自治 主观连结点 最密切联系 静态：例如不动产、固定不变分类二： 动态：可变3.关联词4.系属：指规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。（四）类型1.单边冲突规范：指单一系属、指向确定的内外国法，是用来直接规定适用某国法律的

19、规范。2.双边冲突规范：指系属不直接规定适用某国法，而只规定一个可推定的系属，再依此系属，结合实际情况去寻找应适用某一国的法律的冲突规范。3.选择性冲突规范：指系属中有两个或两个以上的连结点，但只择其一所指引的准据法来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。查看民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”相关条文4.重叠性冲突规范：指系属中有2个或2个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。二、系属公式这里会出名词解释：系属公式：指固定化的、国际公认的解决法律冲突的规则。系属公式一定是双边冲突规范。1.属人法：是指以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属

20、公式。 自然人国籍本国法法人国籍 自然人住所住所地法 法人住所2.物之所在地法：是指民事法律关系的客体物所在国家的法律。（有关物权，尤其是不动产）3.行为地法：是指法律行为发生地所属法域的法律。派生：（1）合同缔结地法 合同的成立、内容、合法性、方式 （2）合同履行地法 合同的内容，尤其是合同履行方面 （3）婚姻举行地法 涉外婚姻关系，尤其是婚姻方式方面（4）侵权行为地法 涉外侵权行为之债4.当事人合意选择的法律：指双方当事人自行选择的那个法域的法律。涉外合同的法律适用5.法院地法：指审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。涉外民事诉讼程序方面6.旗国法：指旗帜所属国家的法律。船舶、航空器在

21、运输过程中发生纠纷时。7.最密切联系地法：指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其是合同方面。第三节 准据法一、定义（一）准据法：指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。（二）特点：1.通过冲突规范来指引；2.必定是实体规范；3.须结合具体的案情事实才能确定。二、选择方法这里会出简述题：准据法的选择方法是：1.依法律性质决定法律的选择；2.依法律关系的性质决定法律的选择；3.依最密切联系原则决定法律的选择；4.依政府利益分析决定法律的选择；5.依规则选择方法决定法律的选择；6.依分割方法决定法律的选择；（多用于合同、

22、婚姻）7.依当事人的意思自治决定法律的选择；8.依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。第四章外国法的限制与适用五个制度（识别、反致与转致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明）可作为五个名词解释或者简述题。案例中常用到识别、反致课后两道题目：1.反致、限制、外国法内容的查明、法律规避、公共秩序保留，为什么都能起到限制外国法的适用？2.在一定限度内适用外国法的必要性与可能性如何？在本问题上外国有些什么主要理论？第一节 识别一、识别的概念：（一）识别：指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名

23、词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。（二）相关理论巴丹（法国）1897年，主张运用法院地法进行识别康恩（德国）1891年（三）关于识别制度形成的Case：安东夫人案：法国最高法院安东夫妇（马耳他人），结婚登记地、住所地都是在马耳他，婚后移居阿尔及利亚，并购置地产。后安东先生去世，安东夫人主张取得14土地用益权，涉及到定性为“不动产的继承权”还是“配偶权利”。按法国的冲突规范：（1）配偶权利依结婚时当事人住所地法；2.不动产继承依物之所在地法。马耳他民法（实体法）规定：有权依法取得土地收益的14。法国法律（实体法）规定：配偶无权继承取得土地用益权。法国最高法院对该案中安东夫人的权利

24、定性将指向2个不同的结果。（四）产生原因1.不同国家对同一法律事实构成有不同的定性；2.不同国家对同一问题的冲突规范有不同的含义。二、识别的依据：1.法院地法说；2.准据法说；3.分析法学与比较法说（自主识别说）4.个案识别说。第二节 反致与转致一、反致与转致的概念（一）反致：指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范适用外国法，而该外国法的冲突规范却指定使用法院地法，最终法院适用了法院地国的实体法。（这个名词解释必考）反致产生的案例Case：福尔果案（二）转致：指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国冲突规范指定适用丙国法，故甲国法院适用丙国的实体法。（这

25、个名词解释必考）转致产生的案例Case：特鲁福特案二、关于反致和转致的理论之争（一）赞成反致的理由1.采用反致可在一定程度上达到判决一致；2.反致无损于本国主权；3.可扩大内国法的适用。（二）反对反致的理由1.导致恶性循环；2.有损于内国主权。三、关于反致和转致的立法与司法实践（一）两者均不承认的：意大利、希腊、伊拉克、荷兰（二）只承认转致的：美国（除不动产、离婚问题以外）（三）两者均承认的：法国、德国、英国第三节 公共秩序保留一、概念：公共秩序保留：指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，如果其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念或法律的基本原则（即公共秩序、公序良俗）相抵触而

26、排除其适用的一种保留制度。（二）实质：1.它是一种法律依据、法律制度，即它一般须在法律上有明文规定；2.它是一种法律手段，当本国利益受损时，可通过它来抵消外国冲突规范的效力，对外国冲突规范给以直接的限制。（三）适用时间在法院已确定适用某一冲突规范并根据该规范找出准据法之后。二、立法及表现形式（一）公共秩序保留的产生与发展1804年法国民法典1896年德国民法施行法（二）公共秩序保留的立法形式1.直接限制的方式（绝大多数国家采用）即明文指出“不得违背”2.间接限制的方式即只对内国某些法律具有绝对强行性，或是必须直接适用，从而排除外国法适用的可能性。3.合并限制的方式三、理论及实践（一）理论书本（

27、二）各国实践大陆法系（三）我国关于公共秩序保留的规定简述我国公共秩序保留的法律条款及其制度特点。1.我国认为什么是公共秩序保留？2.立法表现：民法通则第150条民事诉讼法第262条3.特征：（1）着眼于适用外国法而产生的不良后果；（2）既限制外国法的适用，又限制国际惯例、国际公约的适用；（3）采用“结果说”的确定标准。 正确观点：应该正确地对待国际私法上的公共秩序保留制度，不应忽视其作用，但也不可任意扩大其适用范围，滥用该制度。第四节 法律规避一、概念（一）法律规避：又称僭窃法律或欺诈设立连结点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使

28、对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。（二）案例Case：鲍富莱蒙王妃案二、构成要件1.有利己的意图，有利己的动机；2.存在一个本应适用的法律；3.从方式上看，要故意制造一个连结点。三、法律规避的理论与实践（一）涉及两个问题1.法律规避的范围；2.法律规避的后果。题目一：对法律规避违法性的认识（1）大陆法系认为，法律规避是欺骗行为。（2）英美法系，不引入此概念，类似的情况不用“法律规避”这个词。题目二：对法律规避涉及内国法还是外国法？传统国际私法认为，“法律规避仅指内国法，不包括外国法”。（二）我国关于法律规避的实践书本我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行若干

29、问题的意见（试行）第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”第五节 外国法内容的查明一、外国法内容的查明的含义（一）含义外国法内容的查明：指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。（二）查明的内容1.内国冲突规范指明的外国实体法的内容；2.承认反致的前提下，查明外国冲突规范；3.承认转致时，查明另一国法。二、关于外国法内容的查明，各国的不同做法书上分为事实说、法律说、折中说。146两个方向，四种做法1.作为事实：当事人主张和证明；当事人主张，法官直接认定2.作为法律

30、：由法官负责调查、查明；由法官负责调查、查明，当事人有协助义务三、外国法无法查明时的解决方法1.直接改为适用本国法（即法院地法）2.驳回原告起诉或不采纳被告辩解四、外国法错误适用时，能否上诉？查看书本五、我国司法实践关于外国法内容查明的做法（常考）这里会出选择题，五个查明外国法的途径要背住，百分之百必考！在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使、领馆提供； （3）由该国驻华使、领馆提供； （4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。 第五章国际私法的主体第一节 自然人一、自然人国籍的法律适用二、自然人住所的法律适用三、自然人的权利能力的法律适用四、自然人行为能力的法律适用考前重点补充部分当事人意思自治：书上定义：是指合同当事人可以通过协商一致的意