外国劳动者养老保险权益保障研究

1、外国劳动者养老保险权益保障研究 摘要国际劳工组织要求外国劳动者的养老保险权益不会因其跨境就业而遭到损失，我国在处理外国劳动者养老保险权益时采用双边社会保险协定免缴费用和参照我国法律规定进行参保两种方式。但上述两种方式受限于外国劳动者五年的最长工作时间限制对外国劳动者养老保险权益的保障较为有限。实践中，欧盟国家采用分段计算原则对外国劳动者的养老保险权益进行保障，社会保险法对此原则亦有涉及，但该原则并没有得以在我国推行。文章结合欧盟国家的实践经验对如何在实践中落实该原则提出了具体建议，以期更好地保护外国劳动者的养老保险权益。 关键词外国劳动者；职工基本养老保险；最低缴费年限 一、我国对外国劳动者养

2、老保险权益保障现状的概述 （一）移民工人的概念分析。我国的外国劳动者在国际范围内又称移民工人。国际劳工组织对移民工人的社会保障权益予以重视并制定了一系列公约。公约规定移民工人在输出国已享有的社会保障待遇不会因其越境就业而受到损害或丧失。即移民工人的社会保险权益具有可携性，不会因其跨境就业而产生较大的权益损失，养老保险权益属于社会保险权益中的一种，故养老保险权益也不应当因劳动者跨境工作而受损。（二）我国对外国劳动者权益保障的法律法规。外国人在中国就业管理规定（以下简称就业管理规定）提出，外国人来我国就业需持有工作签证入境，入境后取得外国人就业证和外国人居留证件，才可以在我国就业。社会保险法第九十

3、七条规定外国劳动者在我国工作需要依法参加我国社会保险，故外国劳动者来我国工作需缴纳职工基本养老保险。为避免外国劳动者的国籍国和我国重复向外国劳动者征收社会保险费用，我国同部分国家签署了双边社会保险协定。在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法（以下简称为暂行办法）第九条规定我国同外国劳动者国籍国签署双边社会保险协议时，需按双边社会保险协议来处理社会保险关系。双边社会保险协定的签订，旨在防止两国重复性征收社会保险费用给参保者带来经济压力，故双边社会保险协定中的互免险种范围就构成了该协定的重要内容，职工基本养老保险为我国大多数双边社会保险协定中的免缴险种。（三）实践中我国对外国劳动者权益保障的应

4、用。实践中将暂行办法第九条对于外国劳动者如何参保的规定认定为特别规定，而社会保险法第九十七条对于该问题的规定认定为一般规定。因此在判定外国劳动者是否需要按照社会保险法中的相关规定进行参保时，先判定其国籍国是否与我国签署了双边社会保险协定，若其国籍国已经与我国签署了社会保险双边协定，则该外国劳动者无须按照社会保险法的规定参加我国的社会保险。但立法法第九十二条规定只有同一机关制定的相关规定才采用特别法优于一般法的法律优位原则，而社会保险法和就业管理规定的制定机关并不相同，故日后若涉及社会保险法条文的补充和修改，可以考虑将外国劳动者的国籍国已经与我国签订双边社会保险协定的情况排除在社会保险法第九十七

5、条的规定之外。 二、我国对外国劳动者养老保险权益保障的不足之处 目前我国对外国劳动者养老保险权益保护有两种途径：其一是外国劳动者的国籍国与我国签订双边社会保险协定，我国免除外国劳动者的职工基本养老保险；其二是按照社会保险法的规定进行职工基本养老保险的权益保障。但上述方式存在以下缺陷不利于保障外国劳动者养老保险权益。（一）我国受惠于双边社会保险协定的人数较少。有学者统计提出双边社会保险协定可能惠及的劳动者人数共计16.4万人左右。但上述数据既包括来我国工作的外国劳动者，也包括去上述国家工作的中国劳动者。故可推测出，来我国工作的外国劳动者人数实际数量可能低于16.4万人。2017年4月16日国家外

6、国专家局局长张建国在深圳举行的第十五届中国国际人才交流大会上提出，2016年来中国大陆工作的外国专家及其他外国人员超过90万人。与该数据相比双边社会保险协定可惠及的劳动者人数依然较少，并不能满足当前劳动力市场的需求。（二）外国劳动者受制于签证时限的限制无法满。足领取职工基本养老保险待遇中最低缴费年限的要求我国职工基本养老保险缴费比例分为两部分，职工基本养老保险个人账户缴费比例为工资总额的8%，而社会统筹账户的缴费比例为工资总额的20%。依据社会保险法暂行办法以及关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知（人社部发2011113号）之规定，外国劳动者若想要在我国享受基本养老保险

7、待遇则需满足两个条件：1.达到我国的法定退休年龄。2.缴纳基本养老保险费用的时间年限为十五年。由于一部分外国人来到我国工作后不一定会选择在我国养老。故暂行办法规定了外国劳动者社会保险退出机制。暂行办法第五条规定，外国劳动者终止在我国的养老保险关系后，其个人账户储存额会一次性支付给本人。此时若仅允许外国劳动者携带个人账户部分累积的资金，则外国劳动者的用人单位缴纳社会统筹部分的基本养老保险费用会留存在我国境内。从社会保险费用的来源来看，企业所缴纳的社会保险费用来自于企业的经营收益，劳动者是企业收益的创造者。企业缴纳的社会保险费用本属于劳动者所创造企业经营收益的一部分本应以工资的形式发放给劳动者，但

8、基于社会保险的强制性，演变成在劳动者年老丧失劳动能力时以退休金的方式延期支付给劳动者的待遇。故仅允许外国劳动者携带个人账户部分累积的资金而将社会统筹账户资金留滞在我国的做法有些不妥。此外，外国劳动者入境劳动的年限受到签证年限的限制，签证期所规定的最长劳动年限与养老保险最低缴费年限不一致时，可能致外国劳动者养老保险权益受损。就业管理规定第十七条规定用人单位与外国人劳动者签订劳动合同最长服务期限不得超过五年。期限届满若外国劳动者不续订劳动合同则无法继续缴纳职工基本养老保险。但就业管理规定第十八条将续订劳动合同的权利仅给予用人单位，即只有用人单位才有权向劳动行政部门申请延长聘用时间的申请。此时即便外

9、国劳动者希望继续参保，由于其无权直接向劳动行政部门提出申请只能丧失继续参保的资格。外国劳动者与用人单位劳动合同期满会造成两个后果：1.依附于劳动合同的社会保险关系会因此而中断。2.依据就业管理规定第十六条可发现外国劳动者的就业证与居留证的有效期是一致的，外国劳动者就业证的失效会导致其居留证的失效。故外国劳动者在劳动合同解除后，需按照就业管理规定第二十条的规定交还相应证件并按时出境。即便外国劳动者在我国境内工作的时限达到就业管理规定中的最长劳动时限五年，若用人单位不愿意继续与外国劳动者续订劳动合同，则会导致外国劳动者就业证和居留证双双失效不得不尽快出境的情况。此时，若外国劳动者的国籍国未与我国签

10、订双边社会保险协定，则外国劳动者不得不终止在我国的社会保险关系。此后外国劳动者仅能一次性获得个人账户部分中所缴纳的职工养老保险费用。故五年最长劳动时限的限制和仅有用人单位有续订劳动合同的权利使得外国劳动者在我国满足职工基本养老保险最低缴费年限的难度增大，不利于外国劳动者基本养老保险权益的保障。 三、保障外国人劳动者社会保险权益的国际经验 如今劳动力的全球流动已经成为了一种趋势，部分国家对外国劳动者社会保险权益的实践经验也值得我国参考和借鉴。（一）缴费退还机制的反思。外国劳动者的国籍国未与我国签订双边社会保险协定时，外国劳动者需要参加我国职工基本养老保险。日本法律规定合法在日本工作的外籍劳动力，

11、享有与日本国民同等参加失业保险和国民年金。在日本工作的外国人离开日本两年内，可申请退还已经缴纳的保险金和年金。缴费退还机制使得外国劳动者退出了就业国的养老保险保障体系。但大部分国家养老保险待遇的取得一般与缴费金额、缴费年限和退休年龄有关。若外国劳动者的国籍国没有特别规定，外国劳动者在别国参保的缴费年限会因为其本人退出了别国的养老保险保障体系而无法计算。若外国劳动者的养老保险待遇需要与参保年限挂钩，此时缴费退还和社会保险关系的退出机制并不利于外国劳动者养老保险权益的保障。（二）分段计算的实践。各欧盟成员国之间劳动力流动较为频繁，但各国对退休年龄以及缴费年限的规定却不一致，为确保参保人权益不因转接

12、程序受到损害。欧盟国家采用”分段计算”原则对基本养老保险金的金额进行计算。举例来说，若参保人在欧盟成员国A国、B国、C国和D国四个不同的国家分别缴纳7年、3年、10年和5年的养老保险费用，即参保人积累缴费年限为25年。那么A国、B国、C国和D国在核算参保人应支付缴费年限时，应以参保25年所对应的退休金金额作为计算基数。而A、B、C和D四国分别按7/25、3/25、10/25和5/25的比例对参保人进行待遇支付。由于欧盟成员国之间可能会出现不同国家对法定退休年龄规定不同的情况，若参保人仅达到A国的法定退休年龄，未达到其他国家的法定退休年龄，则参保人仅能暂时按比例领取A国的养老保险待遇。待参保人同

13、时达到所有参保国的法定退休年龄时，参保人才能同时拿到所有参保国按比例支付给参保人的养老保险待遇。具体核算方式为：若在A、B、C和D四国参保人缴纳25年保费所对应的养老保险待遇金额分别为W、X、Y和Z时，当参保人仅达到A国的法定退休年龄时，其可以领取的养老保险金额为7/25W，若参保人达到所有参保国的法定退休年龄时，其可以领取的养老保险金额为7/25W+3/25X+10/25Y+5/25Z。欧盟的做法使得参保人在不同国家进行缴费的权益得以累积，从参保人第一次缴费开始，参保人便获得与其缴费额度相当的可预期的养老保险权益。参保人若跨国进行就业时，其在先前工作的地方所积累的权益暂时被冻结，但其所享有对

14、未来退休金的期待权，待其达到参保国法定退休年龄时便可按比例获得养老保险待遇。（三）国际经验对我国的借鉴意义。社会保险法第十九条规定我国基本养老金采用“分段计算、统一支付”原则。故即便外国人在我国参加基本养老保险，基本养老金的核算和领取依然适用“分段计算，统一支付”的原则。社会保险法规定在计算基本养老保险金时，参保人在各阶段的权益应当合并计算，不应当由于参保人跨地区就业而造成待遇损害。故就业管理规定第五条中对于外国劳动者在我国终止基本养老保险关系时仅能一次性领取个人账户缴费金额的做法并不符合社会保险法中“分段计算、统一支付”原则。为贯彻该原则，具体操作时我国可以考虑借鉴欧盟国家的做法，以参保年限为标准，将缴费年限十五年作为具体参照标准支付基本养老保险的待遇。例如：外国劳动者在我国境内参保了三年，在别国参保十二年，合计参保十五年。我国可以在外国劳动者达到我国法定退休年龄时，按照在我国缴费满十五年所享受到的养老保险待遇的一定比例进行待遇支付。例如：外国劳动者在我国参保的年限为三年，占合计年限的五分之一，故应允许外国劳动者享受当其达到我国法定退休年龄且缴纳基本养老保险满十五年时所享受职工养老保险待遇的五分之一作为其养老保险待遇并按月对其发放。此时外国劳动者的基本养老保险权益未因其跨国就业而受损且上述