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1、公司绝密法律服务指导意见法律服务指导意见法律服务指导意见-法律服务指导意见.doc法律服务指导意见?第一编一般国际贸易风险防范问题出口商如何识别和防范信用证软条款“陷阱”?凯麦律师事务所:季建阳律师一什么是信用证软条款信用证软条款是指在不可撤销的信用证中加列的对议付单据或交货其他方面施加特定要求,从而使出口商(受益人)无法提交符合信用证要求的单据或按信用证条款如期发货以及进口商(开证申请人)掌握交易主动开证行付款责任随时可能解除的条款,它使不可撤销信用证实质上变成可撤销信用证,也称为“陷阱条款”。例如,信用证规定,出口商向议付行申请付款时需提交进口商的验货证明,此即为软条款;在操作实践中,出口

2、商能否获得验货证明完全取决于进口商,比较被动。进口商要求银行开出软条款信用证的目的一般有三种:(1)诈骗:利用软条款逃避付款责任,骗取出口商按合同预付的履约保证金开证押金佣金或质保金,甚至包括已交付的货物;(2)掌握信用证主动权:在市场情况发生对自己不利的变化时,利用软条款逃脱付款责任,利用此类软条款的多为中间商;(3)更好地控制货物:不可撤销信用证支付方式对进口商来说也存在一定风险,出口商装船后凭提单议付,进口商此时对交付货物情况尚不了解和可控,因此,进口商希望通过设置信用证软条款以确保对货物情况可控后才发生支付。二如何识别和防范信用证软条款出口商应根据国际贸易惯例,本着信用证议付单据不受制

3、于开证人以及与贸易环节不相关的其他人在国际贸易中通常可获得银行付款保证等原则,对信用证严格审核,尽量避免软条款。信用证软条款有些常见类型,对照这些类型也有利于识别和防范软条款:1,关于信用证生效环节的软条款出口商收到的信用证应为已生效的信用证,这样才可放心准备发货。但是,该类软条款通常规定:信用证暂不生效,待货样经开证申请人确认后再通知生效,或待进口许可证签发后再通知生效,或由开证行签发通知后生效。条款如:“thiscreditisnon-operativeunlessthenameofcarryingvesselhasbeenapprovedbytheapplicantandtobeadvi

4、sedbyl/copeningbankintheformofanl/camendmenttobeneficiary”本信用证直至运货船名被申请人认可并由开证行以修改书形式通知受益人后才可应用)。这种软条款的潜在风险是:在信用证生效前,出口商按合同需要开始履约准备工作甚至包括实际备货;但进口商则可能因市场变化等因素而拒发信用证生效通知,使出口商遭受损失。此类软条款有较大风险,建议不予接受;如果出口商为了达成交易而需就此做出让步,则应对合同其他条款综合考虑,确保在信用证生效前,出口商没有开始具体履约包括提供履约担保的义务;譬如,在合同中规定,出口商提供的履约保函以信用证生效为生效条件。2,关于货物

5、检验环节的软条款一般信用证均规定以出口商所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据,但是此类软条款却规定检验证书由进口商出具或须由开证行核实是否符合存样的样本等要求,这样,能否议付将受制于进口商。条款如:“twocopiesofinspection?certificateissuedbytheimporterandsignedbyarepresentativeattestingtoquality,quantityandotherspecification”(要求提供两份进口商代表签署的检验报告副本,证明产品的质量数量和规定均符合要求)这种软条款的潜在风险是:进口商不及时检验,或对货物品质横加挑剔

6、拒签检验证书,使出口商无法完成交付和/或议付;尤其糟糕的是,出口商此时已向进口商预付了履约保证金或开证押金,货物是运至目的港待检验。此类软条款有较大风险,建议不予接受;如果出口商为了达成交易而需就此做出让步,应主要把握以下前提:(1)所规定的检验点尽量早,在装运港或甚至在工厂,检验时间尽量提前,这样一旦检验发现问题可及时补救;如规定在目的港检验,出现问题不仅无法补救,还要承担货物运输的风险和费用;(2)合同应就检验安排作具体规定,包括进口商不按时检验时的责任,检验证书的格式和内容要求。(3)进口商须有预付款项,可在一定程度上防范其拒签检验证书的随意性,以及作为承担不按合同要求检验的责任的保障。

7、3,关于货物装运环节的软条款信用证中关于货物装运环节的软条款主要包括:(1)规定装运港装船日期或目的港须由开证申请人通知或须经其同意,并以修改书形式通知;(2)规定船公司船名须由开证申请人指定;(3)规定受益人取得开证申请人指定验货人签发的装船通知后才能装船;(4)规定受益人必须提供指定船公司出具的提单或货物必须装上指定船只;(5)规定运输航线待通知或货物最终交货地点待通知。这种软条款的潜在风险是:开证申请人掌握了货物是否装船何时装船的主动权,使受益人陷于两难境地,一方面不能不准备发货,另一方面又无法掌握发货日期,随时可能造成信用证逾期。对于装船和交付相关的要求,尽量在签署合同时明确,譬如装船

8、港目的港运输路线等,并遵循交货术语对双方义务的界定,如安排船公司的决定权,在确需进口商指定的有关装船安排的情况下,合同应对其及时指定的义务以及未及时指定导致信用证失效时重新开证延长交付期等方面的责任做出明确规定;此外,进口商也须支付一定的预付款,以作为进口商履约保障和出口商前期成本。4,关于货物验收环节的软条款此类软条款通常规定,货物收据须由开证申请人签发或核实,或货物经开证申请人验收合格,并以申请人出具的相应证明作为议付单据之一,或规定以进口国检验标准验货并出具检验证书用以议付。这种软条款的潜在风险是:受益人必须在开证申请人接受货物并签发证书后才能得到货款,在开证申请人未签发该证书时货物可能

9、已实际处于其控制之下,实质上把信用证结算变成了托收业务中的远期承兑交单,增加了受益人可能面临的单货两空的风险。此类条款的风险也较大,出口商应拒绝,说服进口商依据合同规定另行解决验收问题,尤其是在出口商通常已提供履约担保的情况下;特别是为开证申请人定样生产的货物的出口,不应采纳此类软条款,以便于被拒收时可能转售他人。5,关于付款环节的软条款信用证的单据交易原则,决定了银行应该在见单并审核单证相符后付款。ucp600明确规定,开证行凭符合信用证规定的单据支付承兑或授权议付,即承担不可撤销凭单付款的第一位付款责任。但是,有些信用证对付款的前提条件加列了其他非单据性的要求,主要如:(1)规定只有在货物

10、进口清关取得配额或由主管当局批准进口后才能付款。条款如:“thepayingbankwillnotpaytoanyentitywhoissubjecttosanctionissuedbytheusdepartmentofmerce(付款行将不支付货款给美国商业部点名制裁的任何企业)。这类软条款是进口商对贸易政策风险的自我保护,同时也可以此为由拒付”。(2)规定付款以开证申请人承兑汇票为前提。条款如:“weundertakestoreimburseyouinaccordancewithyourinstructionuponreceiptoftheaccepteddraftfromapplican

11、tandinconformitywiththisletterofcredit(一接到与本信用证要求相符并经开证申请人承兑过的汇票,我们将保证按你们的指示偿还货款)”。换句话说,如果开证申请人拒不承兑,银行即不负付款责任。(3)规定进口商实际收到货物后才付款。条款如:“atreceiptofthegoodswewillcredityouasyourinstructions(收到货物后,我行将根据你们的指示付款)”。如果货物在运输途中灭失,进口商得不到货物,自然不会出具到货证明;又假如运输工具在途中出故障,货物到达目的地已经超过交单期,即使进口商出具证明,出口商仍无法议付;再就是开证申请人蓄意欺诈

12、,已经收到货物但是拒绝出具证明或延迟出具到货证明,出口商都会遭受损失。这类附加的条件非受益人所能控制,条件不能实现时,银行为保护自己是不会支付的,因为开证申请人会依据信用证中的上述软条款向开证行拒付。所以此类软条款不可接受;实践中如果碰到其他非单据性要求作为付款前提条件,应慎重对待,不是受益人所能把控的条件应坚决拒绝。6,关于无法操作的软条款所谓无法操作的软条款,是指实际根本无法实施的条款,常见条款主要有:(1)要求除发票外的所有单据不得显示发票编号的条款,如“exceptthemercialinvoiceanddraft,documentspresentedcannotshowtheinvo

13、icenumber(除发票和汇票外,其他提交的单据不得显示发票编号)”。但是,有些官方或半官方单据要求必须显示有关发票的编号和出具日期,比如原产地证明或出口许可证等;因此,如果涉及这类单据,本条款无法操作。有些商业单据,如保险单,尽管也有“发票编号”一栏,但保险公司允许按受益人要求留空。由此可见,审证人熟悉单据的栏目内容及填写要求非常重要。(2)非普惠制下的受惠产品却要求提交普惠制产地证(gspforma)的条款。目前有二十几个国家给予中国gsp待遇,对这些国家出口货物,必须申请提供普惠制产地证,作为进口国海关减免关税的依据。但是,如果对于包括美国在内的根本未给予中国gsp待遇的进口国家,要求

14、提交gspforma时,则本条款根本无法操作。如果审证时疏忽,未能发现这类条款,后续就无法在信用证下交单,出口商的利益就无法得到保障。因此,出口商必须严格审核信用证,避免在信用证中规定无法操作的软条款。这也需要出口商熟悉国际贸易的法律和惯例,熟练掌握国际贸易结算有关法律知识,了解出口国家的外贸政策,以便更大程度的规避交易风险。三防范信用证软条款风险有哪些基本要求?为防范信用证软条款的风险,需从整个合同和交易安排综合考虑,除上述措施外,需注意以下基本要求:?1谨慎选择交易对象。交易前必须通过银行或有关机构进行资信调查,选择可靠的交易伙伴。选择可靠的交易伙伴,是避免被欺诈或陷于被动局面的最佳途径。

15、2慎重选择开证行。尽管开证行不是直接由受益人来选择,但是,受益人可以尽量要求开证申请人从资信良好的银行开证。因为这些银行很注意自身的声誉操作规范,一般会很严肃对待“软条款”问题,因此,对于受益人来说,风险概率会大大降低。3在出口合同中规定标准的不可撤销信用证格式,在开征行正式开出信用证前根据合同中的格式严格审核以尽量排除软条款。一些出口企业在商谈合同时只看信用证的概念而不关心具体条件,到合同履行过程中为商谈信用证条款耗费很多时间,甚至难以达成一致,影响交易的进行。在开证申请人拒绝修改软条款时,可通过了解其交易整体安排力图弄清其规定软条款的真实意图,及早发现潜在的风险;如果开证申请人经再三请求仍

16、拒不修改软条款,受益人可以根据合同中止合同履行或要求开证申请人提供有效的担保。4出口合同规定严密。如上述具体建议中已有所提及,出口合同中关于交付检验验收单据的具体要求违约责任等要完整严密,环环相扣,避免在信用证未生效前即承担具体的义务,或在信用证操作环节让进口商过多参与,但对其参与的具体要求和责任又未落实,等等。5利用出口信用保险规避软条款信用证的风险。由于在软条款信用证支付条件下银行信用风险与进口商信用风险并存,因此十分有必要采用相应的手段规避风险。出口信用保险可以帮助出口商了解银行进口商的状况,更能补偿因进口商或银行信用问题导致出口商无法收汇所造成的损失。此外,如果进口商坚持采纳软条款信用

17、证,对出口商来说难以接受,则也可考虑其他能解决双方关切的结算方式。例如,可采取保理方式,其意图就是既保证信用证支付给出口商的保障,又解决进口商希望通过软条款解决的风险。具体操作即出口合同规定赊销方式,出口商在装船后凭单据向所在国的保理商(出口保理商,通常为银行)议付或承兑,出口保理商付款后将单据交进口商所在地的保理商(进口保理商,与出口保理商通常有业务合作关系),进口保理商与出口保理商结算,然后在进口商验货后向其收款。保理具体有不同操作方式,以上为通行的双保理,中国银行交通银行等多家银行都开展了该业务。?在国际贸易中,出口方如何准确把握必须符合的海外技术标准?在金融危机的背景下,“技术标准”的

18、限制成为一些发达国家保护本国企业与市场最有效也是最常用的措施。这些技术壁垒,也就是所谓的非关税壁垒披上合法的外衣,内容更加广泛,结构更加复杂,方式更加隐蔽和灵活,实施更具不公平性,不易应对。我国外贸企业在国际贸易过程中,要想准确把握必须符合的海外技术标准确实要下足功夫。主要有以下一些注意点:首先,也是最基本的是出口商应该做好相关的知识储备。外贸企业最好能够组织一个“智囊团”跟踪了解与本行业密切相关的技术标准,对一些新的海外技术标准进行定期商讨并制定相应的应对预案。这样在获得相关订单时才能够做出迅速的反应,在时间上比同行业取得绝对的优势。其次,出口商在签订合同前必须认真核对合同中要求的技术标准。

19、在贸易保护主义抬头的大背景下,出口商不能再像过去那样只关注生产等工作,而是要在技术上投入更多的资金与精力。对合同中的技术标准进行详细地分析比较(必要的时候还要跟对方进行充分地了解与协商),确定己方能够提供完全符合标准的产品的情况下,才能签订合同。否则,不仅要面临违约责任,还可能面临相关的技术侵权纠纷。再次,出口商应该健全企业内部完善的质量管理体系。广泛推广国际认证标准和发达国家的先进质量管理方法,按照国际标准进行生产和管理。例如,积极采纳国际贸易中的质量保证体系认证产品认证,重视iso质量管理体系系列标准认证及其衍生出来的行业或专业的质量保证,有利于促进我国质量管理水平向国际水平靠拢,得到承认

20、,获得良好的国际市场信誉。从生产源头抓起,在出口产品的研发生产检验等方面规范管理。把握好相关产业的国际通行标准,对一些难以达到的海外技术标准可以选择果断放弃,使企业接到更多的订单,做好更多的贸易。第四,出口商应当及时了解国外市场环境的变化,发展高新技术和采用先进技术改造传统产业,努力提高出口产品质量和附加值,调整产品结构,从根本上解决产品的质量问题,提升竞争力。在一些国际通行标准下发展名牌产品和新产品,不断提高市场占有率,从而变被动为主动,不为技术标准所困扰。最后,出口商们可以利用商会等形式加强行业自律,维护良好的外贸经营秩序,遵守商业道德和市场规则,主动抵制低价竞销等扰乱出口经营秩序的行为,

21、避免企业在国际竞争中“恶性竞争”。同时,各企业也可根据自身发展需要,强强联合,绕开贸易壁垒,到海外投资设厂,特别是到保护主义严重的国家去投资设厂,就地生产,就地销售。从而直接避免海外技术标准对出口的限制。?外贸出口目的地国法律法规了解不足浙江飞扬律师事务所?杜飞扬?在外贸出口中,因对出口目的地国的法律法规了解不足,由此引起的贸易纠纷越来越多,亟需引起外贸企业的重视。外贸企业只有熟悉并了解国外法律法规(含国外判例)和游戏规则,才可以明确自身利益的最大范围,做到既不越雷池半步,但又不因无谓的担忧而谨小慎微,以致错失良机。因此,了解并熟悉国外法律法规对我国外贸企业开拓国外市场防范风险具有重要意义。本

22、文从对目的地国法律法规了解不足而引起的法律风险作一下分析,然后探讨获取外国法律法规的途径。一争议发生前,因对外国法律了解不足而产生的法律风险1,外贸经营主体资格方面的法律风险,我国要求外贸经营者必须办理备案登记,其它国家法律法规是否对主体资格有限制,这是签约前外贸企业首先要考虑的问题。2,合同形式方面的法律风险,合同形式关系到合同的成立或无效,若法律规定合同必须采用一定的形式,当事人未采取该形式,合同无效。不同国家对合同的形式要件有规定,对此,外贸企业必须要注意。3,要约承诺中引起的法律风险,不同国家对要约是否可以撤销或撤回有不同的规定,对承诺的送达承诺的有效承诺的附条件等有不同的规定,外贸企

23、业必须了解这些规定,否则就可能导致误将已成立的合同视作不成立,从而产生违约风险。4,合同标的物方面的法律风险,即合同标的物是否属于一国限制性经营特许经营以及法律行政法规禁止性经营的标的物。5,价格术语方面引起的法律风险,价格术语是对买卖双方的责任费用风险三大方面的规定,一旦发生纠纷,可运用价格术语来确定双方的权利与义务。但外贸企业必须了解是采用何种规则(通常有国际贸易术语解释通则华沙牛津规则美国对外贸易定义修正本1941)来确定价格术语,否则就不能准确理解价格术语对双方权利义务的分配。6,运输条款方面的法律风险,各国为维护本国利益,大多制订了货物运输的法律法规,不少国家还签订了有关货物运输的双

24、边条约,国际货物运输所适用的法律呈多样性的格局,这些都对货物运输中产生的权利义务做出了规定,外贸企业必须了解。7,运输保险中产生的法律风险,不同国家大都制定了有关保险的法律,作为调整保险关系的依据。8,国际货物支付方面,尤其是信用证方面的法律风险。国际支付涉及不同的支付方式,而支付方式的正确运用与否直接关系到买卖双方的切身利益。同时,国际支付又深受各国国内立法国际立法国际惯例的影响,因此,外贸企业必须了解这些法律和惯例,以维护自身在国际收付中的利益。9,商品检验检疫中的法律风险。对进出口商品进行检验和鉴定是确定双方责任办理索赔及解决争议的依据,所以检验检疫工作在国际货物销售中占有重要地位,外贸

25、企业必须对各国的检验检疫机构地点时间检验检疫证书的效力检验标准和方法等有所了解。10,贸易壁垒中的法律风险。在国际贸易中,影响和制约着商品自由流通的各种手段和措施,被称为贸易壁垒,一般可分为关税壁垒和非关税壁垒两种。近年来,以技术壁垒为核心的形形色色新贸易壁垒不断出现,成为我国对外贸易发展的最大障碍,技术壁垒往往更多地考虑商品对于人类健康安全以及环境的影响,体现的是社会利益和环境利益,采取的措施不仅是边境措施,还涉及国内政策和法规,比如一国的原产地管理制度海关监管制度外汇管理制度。外贸企业在其中面临着巨大的法律风险,急需对各国的贸易壁垒进行系统的了解。11,国际贸易中的知识产权风险。在国际贸易

26、中,因知识产权引发的贸易摩擦越来越多,外贸企业如何避免因知识产权纠纷引发的贸易摩擦,如何避免外国企业的知识产权诉讼,唯有深入了解外国知识产权法律法规。二,争议发生后,因对外国法律法规了解不足而在法律适用方面产生的法律风险1,买卖双方一般会在合同中约定法律适用条款,对解决合同的争执所适用的实体法做出约定,但该约定一般比较模糊,仅仅指明适用哪一国的法律,不可能指明具体的法律条文或判例,因此,一国法院及仲裁庭在审理案件中,要求当事人提供具体的法律条文或判例,当事人不能提供时,或一国法院也不能查明该外国法时,就会产生法律适用上的不确定性。2,一国法院在审理涉外民商事案件中,如果依本国冲突规范的确定应适

27、用某一外国法,但由于各国法律体系及立法制度的不同,以及法官对外国法律的熟悉和理解的局限性,同样会产生外国法律适用上的不确定性,从而带来法律风险。三,外国法律法规(判例)的获取途径1,根据1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第193条规定,对于应当适用的外国法律,可通过以下途径查明:1)由当事人提供;2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;3)由我国驻该国的使领馆提供;4)由该国驻我国使领馆提供;5)由中外法律专家提供。2,加入有关提供各国法律信息的国际公约及国际上的比较法研究机构,如1968年的关于提供外国法资料的欧洲公约(伦敦公约)19

28、79年的美洲国家间关于外国法的证明和查询公约都不仅允许本组织内的成员国参加,也向世界其他国家开放。再比如德国汉堡的马.克.思普朗克外国法与国际私法研究所,可以提供查询各国法律服务。3,委托司法外事部门及法学研究单位提供外国法律的咨询。如要查明香港的判例法,可以寻求国务院港澳办等机构。国内各大法律院校的学者和专家为外国法的获取也提供了丰富的资源。4,由民间组织行业自律性组织法律服务机构等机构提供。在判例法国家,一些官方或民间的出版社定期组织专家将法院的判决书整理并加上与本案有关的注解法律条文法律原则等出版成册,称为法律报告(lawreport),如美国联邦最高法院法律报告集联邦地方法院法律报告集

29、各州法院法律报告集等;英国法律报告(allenglandlawreport)等;如在香港,其主要的判词收录在案例录编(lawreportscasereport),香港刑法案例录编和地方法院案例录编(自1997年起这三套录编被香港案例录编及摘要(hongkonglawreportsanddigest)所代替,也有民间出版社出版的香港判例及香港公法案例录编,而且市民可以通过政.府公布的网站上网查询,如律政司公布的网站公众均可以查询。5,专家意见书。即当事人委托外国法律专家(包括外国律师)做出的关于外国法律或判例的法律咨询意见。在诉讼中,专家意见应经认证程序,并经庭审质证后方能采纳。当事人提供外国法

30、证明应符合以下要求:(1)当事人直接提供成文法规定的,应提供所适用的外国法的法律原文或是法律节选。(2)当事人通过法律专家提供法律意见书的,必须附有相关的法律条文或判例。对于通过法律专家提供的法律意见书的,当事人还应提供有关专家的身份证明,供法院判断该专家是否具有权威性。(3)当事人提供的外国法是判例法国家的,专家应当对查明的判例的出处法院的等级法官的多数意见或一致意见附带意见该判例的基本事实本案事实与该案的必要事实是否类似该案的法律原则是否构成有拘束力先例本案是否应当遵循先例等问题应当做出明确具体的回答。6,从权威的法律网站中获取。从各国的权威法律网站中有利于直接迅速地查明外国法的内容,如美

31、国的权威法律网站等可以查到相关的普通法系国家的判例。在此,特摘录以下网站供参考:中国法律信息网(北大法学院).c中国法律信息网法律资源网?lexisnexis数据库.lexisnwestlaw?数据库.w联合国国际贸易法委员会数据库国际条约集数据库世界贸易组织数据库?世界知识产权组织数据库海牙国际私法协会数据库世界银行数据库.w国际货币基金组织数据库?.imf.orgoecd(经合组织)网址欧盟法律数据库?欧盟委员会官方网站?欧洲法院判例数据库?美国专利商标局?美国最高法院多媒体数据库?美国司法部的网站:美国联邦最高法院:/美国法律信息研究会?英国/香港法例资料系统?.hk?在与国外客户交易过

32、程中如何防范对方不付款拖欠尾款?凯麦律师事务所邹峻国际贸易中防范对方不付款拖欠尾款的方式主要包括合同方式和非合同方式:?一,非合同方式包括但不限于:1,在确定与国外客户交易之前通过信用公司或其他方式了解国外客户的信用资信等基本情况,避免与资信较差的国外客户交易,从源头上降低风险。2,通过投保出口信用保险等情况规避风险。?二,合同方式包括但不限于:通过约定付款方式,例如信用证的方式能比较有效地规避国外客户不付款拖欠尾款的情形。当然,这将增加交易的成本和复杂性,通常适合金额较大的交易或对国外客户比较陌生的情形;或者,在约定以电汇为付款方式的情形下,增加首付款/预付款/订金/定金的比例。约定所有权保

33、留条款,在所有款项支付完毕之前,中国出口商保留货物的所有权。约定国外客户不付款拖欠尾款情形下较严格的违约责任。约定以中华人民共和国法律为合同的适用法律,以保证以我方熟悉的法律作为适用法律。约定以中国境内的某仲裁机构作为争议解决的机构。这种情况下,如果一旦发生国外客户不付款拖欠尾款的情形,中国公司可以在中国境内通过仲裁的方式解决争议,避免对国外法律程序的不熟悉,减少争议解决的成本,如果国外客户所在国是纽约公约成员,仲裁裁决也可以在中国境内和国外客户所在国予以执行(包括但不限于一旦国外客户高级管理人员进入中国境内,可以采取边控措施限制国外客户高级管理人员出境执行国外客户在中国的资产执行国外客户在国

34、外的资产等),这些潜在的权利和救济方式对国外客户不付款拖欠尾款具有威慑力。在签署合同时要求国外客户提供商业登记证等资料,为潜在的纠纷做好准备。?解决商事纠纷的法律救济途径有哪些?常见的解决商事纠纷的方式有四种:协商调解仲裁和诉讼。1协商:你们双方可以进行友好协商,达成和解,这是解决争议的最好途径,但这种办法是建立在双方能够友好协商的基础上的,如果一方缺乏诚意,则协商解决的可能性很小。2调解:是在双方自愿的基础上,由第三方出面主持调解。由于有第三方介入,其成功的机率大于双方的自行协商。比如可以联系我省专业的商事调解机构(如,浙江贸促会所属浙江调解中心),由他们帮助调解,争取解决,提高成功概率。3

35、仲裁:如果合同中签订有有效的仲裁条款,可以向双方约定的仲裁机构申请仲裁,特别是可以委托中国国际经济贸易仲裁委员会(cietac)仲裁。仲裁解决争议具有其独特的优势:(1)程序简便快速。仲裁实行“一裁终局”制度,没有上诉或再审程序,裁决自做出之日起即发生法律效力,具有强制执行力。(2)充分的意思自治。当事人可自主选择仲裁员仲裁地点仲裁所使用的语言仲裁规则以及仲裁所适用的法律等等。(3)程序保密。仲裁审理不公开进行,仲裁程序及实体内容不得向外界披露。(4)仲裁成本合理。由于仲裁实行“一裁终局”制,因此,仲裁费用比两审诉讼费用低廉,且节省时间。(5)裁决可在境外执行。根据1958年通过的纽约公约的规

36、定,缔约国的仲裁裁决能在142个缔约国的法院得到承认和执行,我国已于1987年加入该公约。因而选择仲裁方式解决争议可获得较高的效率,目前我国外贸公司在其格式合同中基本上都约定在中国国际经济贸易仲裁委员会(cietac)仲裁的条款。综上所述,如果合同中有仲裁条款的话,考虑成本效率可执行性以及保密等因素,通过约定的仲裁机构进行仲裁是比较合理的做法。4诉讼:如果合同中没有仲裁条款,可以考虑法院诉讼的方式。(1)向国外有管辖权的法院提起诉讼。但是,企业通常会面临的问题是国外陌生的司法制度和诉讼程序,如果委托律师还将支付高额的律师费。(2)向中国有管辖权的法院提起诉讼。这种途径的优势是企业对国内的诉讼程

37、序和法律制度相对熟悉,律师费也相对较低。但是最大的问题是,国内的判决在国外的承认和执行可行性,这取决于中国与被告所在国有没有签订民商事司法判决互相承认和执行方面的协议。因此,如果被告在中国境内没有财产,胜诉后能否有效执行的问题事先应当进行评估。?进出口交易过程中签约环节的注意事项崔海燕申柱石1签约前通过各种途径(包括信用保险公司权威的资信调查中介机构律师事务所等)了解对方的主体资格及资信状况。2对方的代表应出具授权委托书,国内企业应仔细审查委托书是否明确该代表的权限,即是否具有谈判及签约的权利。3坚持使用国内企业自己的合同版本,可将目前使用的合同版本交由律师审查,予以完善。如外商坚持使用他们的

38、合同版本,建议交由律师审查,提出应修改的条款,或提示条款存在的法律风险,以便国内企业权衡风险后决定是否接受外商的合同条款。鉴于不同行业由于产品性质和贸易流程的区别较大,律师为所有行业设计一份统一的外销合同并不科学,因此建议律师针对不同行业,由行业协会或龙头企业与律师交流设计一份适用于该行业的合同模板,不同企业再在律师的协助下进行相应调整。建议能够当面签署的当面签署,不能当面签署的由外商先签署,并了解其签名的真实性,防止出现纠纷发生时,外商以签名不属实来抵赖合同已经签署的事实。建议把握签约流程,保留签约证据,如对方签署的合同正本原件,通过企业正规电子邮件往来的合同附件等,并注意电子邮件等证据的保

39、存形式。?产品质量纠纷预防及产品质量责任保险问题崔海燕,季建阳首先,在与国外客户签订合同时,中国出口商应了解产品销售国,并尽量了解产品最终销售国是否存在关于产品的强制性质量标准,如果存在,应熟悉上述的强制性质量标准的具体内容,并确保出口产品不会违反上述的强制性质量标准。其次,在合同中应对产品质量标准予以明确的约定,保证质量标准是准确清楚明确的。如果以样品作为质量标准,应对样品进行适当的封存。第三,如果可能,应在合同中约定产品责任的最高金额,避免在万一的情况下因产品质量标准产生巨额索赔而导致中国出口商的巨大损失。第四,约定以中国法为合同的适用法律,约定中国的某仲裁机构为双方解决纠纷,在解决质量争

40、议时争取主动。同时,这样的约定在争议产生之前和争议解决之时也可能给外国公司造成一定的压力。第五,通过投保产品责任险降低规避因产品质量可能导致的对第三方赔偿的风险。第六,如采用凭样交货方式,应由双方对样品进行确认封存,并妥善保管。第七,履约过程中注意保留合同交货验收等证据(包括邮件传真原件信函等),为争议解决打下基础。第八,出现纠纷迹象时尽可能早地咨询律师,以便律师评估和解仲裁或诉讼的优劣,帮助国内企业确定解决方案,尽可能避免仲裁或诉讼。7投保产品质量责任险是对产品质量责任风险的防范措施之一,购买保险时需注意:防范保险公司的格式条款对自身责任的规避。索赔的便利性及有效性。投保范围的符合性。保险有

41、效期。?外销过程中的指定货代和无单放货问题崔海燕任澎申柱石一,指定货代的风险防范对策:1尽可能采用cif或cfr术语进行交易,因为在cfr条件下,国际货物买卖中涉及的三个合同(买卖合同运输合同和保险合同)都由卖方作为当事人,可以掌握对外主动权。减少了fob指定货代这一中间环节,不但节省费用,而且对装箱通关等作业流程动态可以了解和控制,避免事故的发生。2fob条件下,应尽量拒用记名提单,争取指定船公司,不指定境外货代。3如要指定货代,企业应当调查客户和货代的资信情况。4选择安全的付款方式,信用证中的软条款要坚决修改。5投保出口信用险,由保险公司帮助调查客户的信用,以规避可能出现的风险。在风险事故

42、发生时,由保险公司通过不同的渠道对有关责任方进行追索,无论结果如何,出口方均可在规定的期限内得到一定程度的赔偿。?无单放货一般指承运人违反法律规定,无正本提单交付货物的行为。以上所指正本提单,包括记名提单指示提单和不记名提单。典型案例:我国的外贸企业最常见的无单放货的案例为,由于外方即买方指定承运人,承运人本人或承运人代理人依承运人指示向记名提单收货人或指示提单通知人凭副本提单或提单复印件放货。在这种情形下,正本提单持有人可以要求承运人或其代理人承担由此造成损失的民事责任,即违约责任或者侵权责任。由于在侵权之诉中,原告必须证明承运人有过错且货物在被提走时原告具有物权,从而使原告举证责任加重。因

43、此,在司法实践中,正本提单持有人一般要求承运人或其代理人就无单放货造成的损失承担违约责任。诉讼时效:根据相关法律及司法解释,正本提单持有人以承运人无正本提单交付货物为由提起的诉讼,时效期间为一年,自承运人应当交付货物之日起计算。正本提单持有人以承运人与无正本提单提取货物的人共同实施无正本提单交付货物行为为由提起的侵权诉讼,时效期间也为一年,自承运人应当交付货物之日起计算。责任例外:一般情况下,承运人无单放货都要承担违约或侵权责任,但当某些特定事由存在时,承运人可以以此抗辩而免责。这些免责事由主要为:(1)承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的

44、,不承担无正本提单交付货物的民事责任。(2)提单丧失物权凭证功能,可以免除承运人无单放货责任。(3)提单持有人承认。保函:保函是担保人单方面出具给承运人的文件,其主要内容是担保人保证承担无单放货给承运人带来的责任,补偿承运人因无单放货造成的损失。保函只在承运人与担保人之间有效,并不能对抗提单合法持有人,不能免除承运人无单放货的责任。同时,由于担保人与提单正本持有人不存在任何合同关系,所以提单正本持有人不能基于违约向担保人提起诉讼。二,无单放货的风险防范对策:1加强信用证审核,在签订fob条款出口货物的情况下,出口商必须加强自我保护,认真审查信用证,凡不符合要求,则不发货。2注重对客户的资信调查

45、,选择信用好的贸易伙伴。3慎用fob条件下的指定货代,如外商坚持,发货人应要求只接受经我国交通部备案及办理登记的无船承运人提单,如果该代理公司属于境外企业的代表处,应要求由国内的代理公司签发提单(如国内货代的签署处有“asagent”字样也需特别注意,最好由该国内货代出具下文中所提到的保函),一般不要接受在境外签发的提单,而托运人应与指定承运人的境内代理签订货运代理协议。另外可以要求其提供境内担保者并出具保函,承诺被指定境外无船承运人安排运输的货物到达目的港后必须凭信用证项下银行流转的正本提单放货,否则要承担无单放货的赔偿责任。4合理有效的做好风险处理。托运人需特别警惕,一旦发现承运人有无单放

46、货迹象,使之成为法律上的证据,应该先弄清楚具体情况,收集有关的资料和证据,通过法院来解决。特别应注意的是时效问题,即必须在无单放货是由发生后一年内向承运人催讨并保留证据,或直接向法院起诉。5使用记名提单时须注意适用国法律。由于美国海上货物运输法和联邦提单法规定,记名提单的承运人可以不凭正本提单放货而不必承担无单放货责任,出口商需予以重视。?常用贸易术语概念及解析崔海燕申柱石?2000年国际贸易术语解释通则列出十三种共四组贸易术语:e组,f组,c组,d组。ed组术语卖方义务逐渐加重,风险增大。e组:启运exw(exworks)工厂交货f组:主要运费未付fca(freecarrier)货交承运人f

47、as(freealongsideship)船边交货fob(freeonboard)船上交货c组:主要运费已付cfr(costandfreight)成本加运费cif(cost,insuranceandfreight)成本保险费加运费cpt(carriagepaidto)运费付至cip(carriageandinsurancepaidto)运费及保险费付至d组:到达daf(deliveredatfrontier)边境交货des(deliveredexship)目的港船上交货deq目的港码头交货(deliveredexquay)ddu未完税交货(delivereddutyunpaid)ddp(del

48、ivereddutypaid)完税后交货在最常用的三种术语fobcfrcif中,其共同的特点是在装运港交货,风险的转移在装运港船舷。fob术语下,卖方在指定的装运港把货物送过船舷后交付,货过船舷后买方须承担货物的全部费用风险灭失或损坏,另外要求卖方办理货物的出口结关手续,适用于海运或内河运输。cfr术语下,卖方必须支付把货物运至指定目的港所需的开支和运费,但从货物交至船上甲板后,货物的风险灭失或损坏以及发生事故后造成的额外开支,在货物越过指定港的船舷后,就由卖方转向买方负担.另外要求卖方办理货物的出口结关手续,适用于海运或内河运输。cif术语下,卖方除负有与cfr术语相同的义务外,卖方还须办理

49、货物在运输途中应由买方承担购货物灭失或损坏的海运保险并支付保险费,适用于海运或内河运输。除了对贸易术语的了解之外,外贸中选择贸易术语时也要考虑以下因素:进出口货物的品种繁多,不同类别的货物具有不同的特点,对运输方面的要求各不相同,运费开支的大小也有差异,特别是针对不同国家不同客户不同货物不同付款方式,其风险点也各不相同。因此应根据不同情况选择不同的贸易术语。考虑到频繁发生的无单放货纠纷,出口方尽量不要选择f组术语,或者在选择f组术语后注意防范无单放货的风险。当然,对于客户已经提前支付全款的除外。如考虑到卖方与船公司货代勾结出具虚假或倒签提单的风险,进口方应尽量选择f组术语,以控制装船及运输流程

50、。如不考虑以上两个风险,则如货物价值较低,运费占货价的比重大,或海上运输风险较大,则出口方可以选用f组术语,将处理海上运输合同纠纷的事务交给客户处理。考虑国外港口装卸条件和港口习惯,以及各国法律的区别,选用不同的贸易术语。总之,选择何种贸易术语需要结合付款方式货物性质运输与保险成本客户以及客户所在国家和地区的状况全盘考虑,根据不同业务进行选择,而不能一概而论。如有需要,可与律师商讨合适的方案。?在国际贸易中,一些标的较小的进出口买卖合同,一方企业找理由拒绝支付货款或者拖延发货。双方协商未果,但提起仲裁或诉讼费用相对较大,周期较长,有无更好的解决渠道可供当事人选择?当事人可申请国际商会向合同违约

51、方(或履行义务有瑕疵)出具敦促履约函,促使其履行合同项下义务,并将严重违约企业列入资信不良名单予以重点监控,此种纠纷解决方式费用低廉形式灵活见效较快,深受企业欢迎。?浙江的舟山台州温州等地区造船业发展迅速,但自金融危机以来,造船行业也遇到了前所未有的挑战,有较多外商以资金困难为由拒绝付款甚至出现很多“弃船”现象,给中方造船企业造成很大损失。对于这类金额较大案件除了仲裁诉讼外,还有别的解决方法么?企业可以申请贸促会调解中心通过商事调解来尝试解决。,贸促会调解中心参与调解了舟山和台州两家修造船企业与外商的纠纷,涉案金额1亿5千万人民币左右,最终都顺利结案,有的还达成了后续的合作方案,为双方避免了讼

52、累节约了大量时间和费用。?与外商发生知识产权侵权纠纷,是否也可以通过调解解决?可以。去年一家德国企业向贸促会控诉浙江永康某企业生产并在国外销售的某产品侵犯了德国企业的专利权,要求赔偿损失。后在贸促会调解中心的居中调解下,双方达成了和解协议,永康企业承诺不再发生侵权行为,如再次被发现,愿意就每次行为赔偿一万欧元,德国企业表示不再追究之前的侵权行为。双方在和解协议中还约定了在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的争议解决方式。?第二编知识产权编如何维护自己的知识产权及企业商业秘密保护问题?解答人:裘兰,浙江泽厚律师事务所律师一,企业知识产权保护如何维护自己的知识产权问题上,企业应当:1思想上要重视知识产

53、权在知识经济化,经济全球化的今天,世界未来的竞争,就是知识产权的竞争。思想是行为的先导,因此,企业必须充分重视知识产权,了解知识产权。2制定本企业的知识产权战略企业要结合本身特点,量身定做本企业的知识产权战略,要对本企业知识产权的情况做到心中有数,本企业有什么样的知识产权,使用他人的知识产权情况怎样,本企业已有的知识产权是否做了相应的申请登记。?鉴于专利和商业秘密保护的区别,企业可以根据自身及科技成果的特点确定保护方式。企业如果可以严格控制知悉范围,且该项科技成果很难通过反向工程破译,即可采取商业秘密的保护方式,保护期限不受限制。在全球经济一体化的今天,企业不仅需要在本国范围内保护知识产权,还

54、需要在全球范围内创设权利,保护自己的知识产权。3设定维权方案企业可通过查询竞争对手的权利状况定期市场调查展会打假等方式发现侵权行为,并采取以下三种途径维权:(1)行政救济企业一旦发现有侵权行为,可以立即向知识产权主管部门举报,该部门将对侵权行为进行调查,如认定侵权行为成立,可责令侵权行为人立即停止侵权或对其没收罚款。该途径维权成本低,制止侵权行为速度快,并且通过行政部门可以收集侵权行为的证据,加快以后民事诉讼的进程。(2)民事救济企业通过民事诉讼追究侵权行为人的民事责任,可以获得经济赔偿,同时可以打击侵权行为人,将侵权产品赶出市场,以占领和扩大自己的市场,取得更大的经济利益。?(3)刑事救济如

55、果侵权行为严重,达到刑事处罚标准,企业还可以通过司法机关采刑事救济途径维护自己的合法权益。刑事处罚是所有途径中惩处力度最为严厉的一种,可以极大打击侵权行为人。二,企业商业秘密保护在企业商业秘密保护问题上,首先要知道商业秘密的范围,主要包括:战略规划管理方法商业模式改制上市并购重组产权交易财务信息投融资决策产购销策略资源储备客户信息招投标事项等经营信息;设计程序产品配方制作工艺制作方法技术诀窍等技术信息。实践中,常见的侵害企业商业秘密的方式主要有以下几种:1掌握企业商业秘密的员工不正当泄漏企业商业秘密。员工泄漏企业商业秘密,不仅包括在职期间将企业技术资料客户名单标书内容等透露给第三方,也包括员工

56、与原任职企业解除劳动关系一定期间内将就职期间掌握的企业秘密透露给新雇主或其他第三方;2企业交易相对方不正当使用或者披露企业商业秘密。企业在进行技术转让技术实施许可兼并收购等业务时,存在将自己的商业秘密交由对方研究论证的需要;在加工承揽业务中,存在告知加工方工艺流程技术图纸的需要,在这些情况下,这些受密者可能因利益驱动而侵害企业的商业秘密;3,企业的合作伙伴不正当侵害权利人的商业秘密。为了扩大市场份额,加强市场地位,企业间可能形成各种形式的合作关系,比如合伙联营相互持股等。在合作中,合作双方间的信赖多于一般的市场主体,接触极为密切,合作相对方有较多的机会接触到权利人的商业秘密,当合作关系出现裂痕

57、甚至在合作进行过程中,都有可能出现合作方侵害权利人商业秘密的情形。企业作为商业秘密的权利人,首先应当健全自身的管理。且从商业秘密的构成要件所要求的“保密性”看,没有企业的自我保护,企业主张商业秘密是不能成立的。具体而言,企业应从以下几个方面着手加强商业秘密的保护:1健全企业管理规章员工手册。在企业规章或者员工手册中应当加入有关商业秘密保护的条款,具体内容应当包括保密事项员工义务违约罚则等方面;2加强对员工的培训。增强员工的保密和契约意识,认识到保守企业秘密是员工应尽义务,若违反该义务应承担法律责任;3建立专项保密责任制。当企业进行技术项目的研发时(包括委托研发),应当与相关研发人员及可能的受密者签订保密协议,并责成项目相关负责人对于所研发项目负担保密的义务;4保密协议的运用。保密协议既是企业维护商业秘密的主要方法,通常也是追究侵权人责任的依据。签订保密协议一方面是对内的,比如与企业内部员工签订保密协议,这种保密协议多见于企业与职工签订的劳动合同中;另一方面,是与交易相对方和合作方签订保密协议,要求交易相对方和合作方未经允许不得披露使用允许他人使用权利人的商业秘