论行为犯的构造(一)

1、论行为犯的构造 (一 )【内容提要】 所谓行为犯是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生， 只 要实行行为一俟完毕， 基本构成要件即为齐备的犯罪类型。 行为犯在犯罪客体、 实行行为的 特性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点。 行为犯的基本构造 特征有利于我们正确识别和认定行为犯，在实体法和程序法上都有重要意义。 行为犯是刑法中一个重要的犯罪类型， 也是一个颇具争议的问题。 与结果犯相比， 行为犯在 结构上有不同的特点。 而对于行为犯的基本构造， 目前刑法理论上尚未进行深入的探讨， 这 使得行为犯的认定和处理受到极大的影响。基于此， 笔者拟对行为犯基本构成的

2、主客观方面作一系统的研究，以求教于学界诸君。一、行为犯的定义 合理地定义行为犯， 是研究行为犯具体构造的前提。 对于何为行为犯， 尚未形成有力的通说。 学者们在这一问题上仁者见仁、 智者见智，提出了不少的观点。其中， 具有代表性的主张有 如下几种：1. 行为犯也称举止犯， 是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就会构成既遂的犯 罪形态。 1(P115)2. 行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。 2(P117)3. 行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现的构

3、成要件。如伪证、 诬告等，他们的成立并不需要误判或者误捕的结果， 其可罚性也不以后者为 要件。 3(P43)4. 行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯 罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪等；后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越 国境罪等。 4(P83)5. 所谓形式犯 (注：形式犯是只要有构成要件的行为，不要求对法益造成侵害后果或具有危 险的犯罪。 行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪， 因而行为犯与形式犯在外国几乎是 等同的概念。参见本文参考文献10(P113)。在笔者所接触到的外国刑法著作中，一般多使用形式犯而不是行为犯的概念。)(行为犯

4、)是指，当法律为了对于作为保护对象的法益予以间接的保护而负有一定的义务时， 违反这些义务的行为。例如， 关于驾驶证的携带、 出示义务 的违反；仅仅具有该行为本身还很难讲是构成了对交通安全的违反，因而是形式犯 (行为犯 )。5(P113， 143)构成要件要求具体侵害6(P143)6. 行为犯与结果犯的区别以构成要件是否要求侵害具体对象为标准，对象的是结果犯，构成要件不要求具体侵害对象的是行为犯。7. 行为犯与结果犯的区别以成立既遂是否要求发生结果为标准，以发生结果为既遂条件的称为结果犯，不以发生结果为既遂的犯罪称为行为犯。 7(P210)此外， 都不要求以危害结果上述行为犯的定义， 大多数都是

5、以结果犯为参照对象而确立的， 易见的。的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准，这是它们的相同之处。但它们之间的区别也是显而定义一可称为举动犯说， 即将行为犯视为举动犯， 认为只要一着手实行构成要件行为就成立 犯罪同时达到既遂， 这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性， 是不切合实际的。 例如脱逃 罪，虽然不要求危害结果的发生， 但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂， 如果行为人没 有脱逃至脱离监控， 就不能成立既遂，而只能成立未遂犯罪， 因而定义一是不妥当的。 实际 上，定义一是举动犯的定义， 而不是行为犯的定义， 作者在其著作中也没有始终贯彻这一观 点(注：在同一论着中，作者也认为，举动犯只是行为

6、犯的一种类型，另外还包括一种过程 犯，即行为的完成需要一个过程， 并非只要一着手即能达到既遂。 但从作者的上述定义来看， 似乎不能得出此种结论，而上述定义本身却是非常具有代表性的，故笔者在上面予以列举。 参见本文参考文献 1(P115)。 )。定义二将行为的完成作为既遂的标准， 将行为犯的行为视作一个动态发展的过程，从而为未遂的成立留下了余地， 并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来， 这一点是值得肯 定的。但定义二称行为犯是 “以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪”也不是没有问题的，以论者的观点， 如果危害行为没有完成， 犯罪客观方面的要件就没有齐备。 但是， 任何行为如果不

7、齐备犯罪构成的客观方面要件， 是不能成立犯罪的。 成立犯罪， 前提就是行 为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件， 四者缺一不可。 如果连犯罪都不成立， 更 谈不上成立既遂。论者的错误在于没有认识到基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的差别。 定义三深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上独立于结果， 有利于把握其行为属性， 这 一点是非常可取的。另外，定义三强调行为犯的构成要件不包括危害结果，这也是正确的。 但定义三也存在问题： 没有将举动犯与行为犯区别开来， 其内容反而包括了行为犯和举动犯。 定义四与定义三一样，没有将举动犯与行为犯区别开来，另外，在表述上也有不科学之处。 所谓 “以侵害行为的

8、实施作为构成要件的犯罪 ”，完全能够覆盖所有犯罪类型， 因为所有的犯 罪都以侵害行为的实施作为构成要件。没有侵害行为，就没有犯罪可言。至于定义五， 论者努力要从行为犯的本质上界定行为犯， 其视角不可谓不新。 但将行为犯定 位为义务的违反，是值得商榷的。比如强奸罪，是众所周知的行为犯，但强奸罪的本质是对妇女性的权利的侵犯，而不是对义务的违反。况且论者将义务限制在“对于保护对象的法益予以间接的保护的义务 ”，使得行为犯的范围更为狭窄，这也是不妥当的。可以说，定义五 所限定的都是行为犯，但行为犯却远非定义五所能包含。定义六不在行为犯的特征上突出与结果的关系， 而是以犯罪对象为突破口， 为行为犯的定义

9、 寻求到一条新的思路。一般可以认为，如果没有行为对象，就没有危害结果，但是有行为对 象，也未必有危害结果的出现，如诬告陷害罪有行为对象，却不一定有危害结果。所以，定 义六过分限制了行为犯的范围，也是不妥当的。至于定义七， 虽然具有简易明了的优点， 但它是事先设立既遂标准， 然后又以此为根据区分 既遂和未遂的，存在逻辑上的缺陷。 8(P271) 行为犯作为一种犯罪类型，是在犯罪的成立上 有其自身特点， 给行为犯下定义， 应突出行为犯在构成要件上与结果犯的不同之处。 如果在 行为犯的定义中导入既遂之标准， 不但没有突出行为犯自身特点， 反倒是在某种意义上将行 为犯既遂的标准等同于行为犯的定义， 就

10、如将犯罪的既遂标准等同于犯罪的定义一样， 故笔 者认为有所不妥。基于上述分析， 笔者认为， 所谓行为犯， 是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害 结果的发生， 只要实行行为一俟完毕， 基本构成要件即为齐备的犯罪类型。这一概念的特点是着眼于行为犯基本构成之特征， 强调行为犯的基本构成不要求危害结果，而是取决于实行行为本身。 如果以修正的犯罪构成为标准，行为犯和结果犯之间， 实际上没有什么界限。虽 然基本构成要件齐备即为既遂， 但基本构成要件不等于既遂， 既遂是基本构成要件齐备的结 果，因而本定义不存在上述定义七的逻辑缺陷。行为犯的定义表明了行为犯的最基本特征， 可以视为是行为犯的基本构造。

11、同时， 行为犯作为一种犯罪类型， 也应当具备犯罪构成的四个方面的要件。 由于行为犯的基本构造有自身特 点，因此，行为犯的犯罪构成的各个方面，也有不同于结果犯和其他犯罪类型的地方。 二、行为犯的客体特征犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。9(P113)在外国刑法学中，它被称法益，也就是法所保护的生活利益。10(P56)从另一个角度而言，犯罪客体是被犯罪行为侵害或威胁的法益， 故犯罪客体又被称为侵害客体， 本文也正是从这一方 面研究行为犯的客体特征。 由于行为犯的基本构成不要求危害结果， 容易使人想象成不要求犯罪客体。诚如有的学者所言， “行为犯之所以不要求有一定的

12、犯罪结果，有两种情况：一 是由于不存在一定的犯罪客体， 因而不可能出现一定的犯罪结果。 二是这种犯罪并非不能发 生一定的危害结果， 而是由于这种犯罪行为本身性质就十分严重， 法律规定不以发生一定的 犯罪结果的犯罪构成的要件。” 11(P214有的学者甚至认为行为犯是只要求构成要件的行为， 不要求对法益造成侵害或侵害危险的犯罪。1 0 ( P 1 1 3)但是，刑法的目的是保护合法权益， 刑法并不制裁单纯的不服从。 日本刑法学者町野塑则走到了另一个极端， 他认为， 所有的犯罪 都是对法益的侵害或者威胁，因此，所有的犯罪都是结果犯，行为犯没有存在的余地。1 0 ( P 1 1 3)但诚如前文所述，

13、 行为犯是一种不同于结果犯的犯罪类型， 其客观存在是毋庸置疑 的。问题是，行为犯对客体的侵犯到底有何特征呢 ?由于行为犯是一种犯罪类型， 因而行为犯的犯罪客体， 既有一切犯罪客体的共性， 又有自己 的特性。任何犯罪，都是对合法权益的侵害或威胁。具体说，犯罪对社会的危害不仅指“犯罪侵害的社会关系，而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系”。9(P111)侵害，是侵犯损害的意思， 即指犯罪对一定的社会关系造成了现实的损害， 如故意杀人罪中致人死亡的结果， 盗 窃罪中他人对财产失去控制的结果， 都属于对社会关系造成了现实的损害； 威胁， 是指行为 对某一社会关系虽然没有造成现实的损害， 但行为本身包含了

14、“造成损害的可能性 ”，危险犯 即属于此类， 如破坏交通工具罪， 并不要求造成交通工具颠覆的实际损害， 只要破坏行为有 造成颠覆的可能性即可。此外，犯罪的未遂和预备都是对合法权益构成了威胁而不是侵害。 这里要强调的是 “造成损害的可能性 ”并不是造成实害结果的可能性， 而是对合法权益造成损 害的可能性。 犯罪的本质是指行为对合法权益造成现实侵害或造成侵害的危险性，这是一切犯罪的共性。如果再进一步分析，犯罪对合法权益的侵犯有以下四种表现形式：1.造成实害结果，如故意杀人罪； 2.造成危险结果，如放火罪； 3.行为单纯侵害了合法权益，但未能或 未要求以危害结果之形式出现， 如贩卖毒品罪或伪证罪，

15、其中贩卖毒品罪是未能有实害结果 之形式出现，伪证罪则是不要求危害结果出现；4.行为单纯对合法权益造成威胁，而没有造成实害结果的可能性，如贩卖毒品罪的未遂。这里有必要明确结果的含义。结果在不同的层次上有不同的含义：(1)最广义的结果，即任何对合法权益的侵害或威胁都视为结果。 刑法第 14条规定 “明知自己的行为会发生危害社会 的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，这里所指的结果就是最广义的结果， 在犯罪的分类上， 最广义的结果没有意义， 也不是本文所称的危害结果。 (2)中间意义上的结果， 即危险结果和实害结果之和。 实害结果就是对合法权益的现实损害， 并通过有形的物

16、质形式表现出来， 如故意杀人罪之死亡结果即为实害结果， 危险结果就是指 有发生实害结果的危险，虽然危险是客观存在的，但并未以有形的物质形式表现出来。(3)狭义的结果， 即实害结果。 一般地说， 刑法中的危害结果是指行为在时间和空间上隔离的对 行为对象的损害或威胁。3(P44)有这样几个特点：其一，必须后于危害行为出现；其二，危 害结果必须通过行为对象体现出来。 由于并非任何犯罪都有犯罪对象， 因此并非任何犯罪都 有危害结果。 如伪造货币罪， 由于没有犯罪对象， 因而该罪构成要件不要求有危害结果(注：应注意的是伪造的货币并非犯罪对象， 而是犯罪所生之物。 犯罪对象必须先于犯罪行为而存 在，并体现

17、行为所侵害的社会关系。)。其三， 危害结果既可以是有形的， 也可以是无形的，但必须有相应的时空存在方式。由于 “危险结果是具体危险行为引起的另一现象，它是在行 为之后出现的客观事实情况，自有其时间和空间的存在形式”，9(P201)因而危险结果也属于危害结果。可以认为，对于实害犯的客体来说，不是仅仅威胁到合法权益，而是对合法权益造成侵害， 并且这种侵害须造成有形的物质结果， 这种有形的物质结果， 是对合法权益侵害的物化， 属 于有的刑法学者所指称的 “行为性质所决定的犯罪结果，即行为的逻辑结果 ”注(：不过要说 明的是， 该论者认为任何犯罪行为都有逻辑结果， 这是笔者不赞同的。 论者实际上是把危

18、害结果作广义的解释， 从而使得危害结果失去了通常的含义， 这样会导致危害结果在刑法上变 成一个没有多少实际意义的概念。 因此， 本文所说的逻辑结果， 是指行为产生的体现客体性 质的实害结果或者危险结果， 与论者的逻辑结果并非同一含义， 逻辑结果的范围大于实害结 果。本文只是借用论者所提出的这一概念。对此可参见本文参考文献8(P270)。)。这就是结果犯的本质特征。 在结果犯中， 物化的危害结果必须体现具体犯罪所侵害的客体的性质。 如 故意杀人罪中被害人死亡的结果体现了故意杀人罪所侵害的客体 人的生命权， 诈骗罪中 他人财产受损的结果体现了诈骗罪所侵害的客体 他人的财产权。 这里要强调的是并非所

19、 有的犯罪行为所导致的危害结果都体现犯罪所侵害的客体的性质，如非法拘禁致人死亡的， 死亡结果就没有体现非法拘禁罪所侵害的客体 他人的人身自由。 因此， 实害犯的结果应 有特别的限制，即必须是体现本罪犯罪客体属性的物化结果。 至于危险犯的客体特征，我国台湾学者陈朴生说： “结果犯所预期之结果。有属于实害者， 有属于危险者,前者，系以侵害法益为其处罚之依据，即以现实的侵害一定的法益为其 构成要件,后者，则以发生一定法益之危险为其处罚之依据，并不以现实发生法益之侵 害为要件， 仅以侵害法益危险之意欲， 并致发生一定法益之危险， 其犯罪即告完成。 ”12(P41) 依此论，危险犯的客体是法益侵害的危险

20、，因此，犯罪未遂可能也有危险结果。比如，贩卖 毒品罪的未遂， 就有发生一定法益侵害之危险，从而，大部分的未遂犯都属于危险犯。笔者认为， 危险结果是发生实害结果的危险状态， 而不是发生法益侵害的危险， 这是两个不同的 概念。 发生法益侵害的危险，其外延大于发生实害结果的危险，如强奸罪之未遂，并非有实害结果出现的危险，而是法益被侵害的危险。所以，笔者认为，对于未遂犯，是发生法益侵 害的危险， 而对于危险犯， 则是发生实害结果的危险。 由于危险犯本可以造成体现犯罪客体 的实害结果， 而刑法分则规定的基本构成却不要求物化的实害结果的出现，故可以认为危险犯只是对合法权益造成了一定的威胁， 而没有造成现实

21、的损害即侵害， 但是这种对合法权益 的威胁存在着转化成体现犯罪本质的物化结果的可能性，此即危险犯客体侵犯的特征。 行为犯与危险犯对客体的侵犯颇相类似，即二者都不要求对合法权益造成有形的危害结果。 但是仔细分析， 我们却能发现二者存在显著的不同： 危险犯对客体的侵犯， 要求有造成实害 结果的危险，行为犯则不要求有造成实害结果的危险。但是，行为犯毕竟侵犯了合法权益， 否则无以成立犯罪。行为犯对合法权益的侵犯只能从行为本身体现出来，而不是从结果(包括危险结果 )上体现出来。 也就是说， 在实行犯罪行为的同时， 合法权益就已经受到了侵害， 而不是如同危险犯一样， 在行为实行完毕后， 作为合法权益受到侵

22、害的具体体现的危险结果 才会出现。 行为犯对客体的侵犯体现为只单纯侵害了合法权益， 未能或未要求以危害结果之 形式出现。而且，完成形态的行为犯，只能是侵害了合法权益，而不能是威胁到合法权益， 也就是在完成形态之行为犯下， 合法权益已经受到了现实的损害。 以诬告陷害罪为例， 能否 认为在被害人没有受到错捕、错判的情况下，合法权益没有受到侵害，而只是受到了威胁?从诬告陷害罪的本质来看， 刑法规定诬告陷害罪， 主要是为了保护哪一方面的合法权益，这是我们首先要明确的。 在我国刑事立法中， 诬告陷害罪确实是规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中， 因而一般论着都认为诬告陷害罪主要是侵犯了公民的人身权

23、利。问题是，同样是侵犯公民的人身权利， 为什么故意杀人罪和故意伤害罪要求有死亡和伤害的结果出现， 而诬告陷害罪却不要求错捕、错判的结果出现呢 ?应该说前者对合法权益的侵害和行为的价 值要大于后者， 诬告陷害罪更有理由要求危害结果的出现。换而言之， 如果认为诬告陷害罪是侵害了公民的人身权利， 就应当要求人身权利受到侵害的结果出现， 而诬告陷害罪本身也 能出现这一结果。 如果诬告陷害罪不要求危害结果的出现，说明诬告陷害罪侵犯的主要不是人身权利， 而是其他合法权益。 相比之下， 外国刑法学倒认为诬告陷害罪是侵害国家的刑事 司法作用这种国家法益， 虽然也认为对特定的被诬告的个人利益同时受到侵害， 但一

24、般认为， 它相对于国家法益来说应当是次要的、附属性的。13(P835)从德国刑法典看，诬告罪(第十章）也是与妨害司法的犯罪 （如第九章之未经宣誓的伪证和伪誓犯罪 ）相继排列， 作为侵犯国家 法益的犯罪， 而侵犯人身的犯罪则是作为侵犯个人法益的犯罪， 未与之一起排列。 日本刑法 典的规定也大体相同。 因此笔者认为， 诬告陷害罪主要侵犯的是国家的司法作用这种合法权 益，而不是人身权利， 我国刑法典的规定是不科学的。 如果正确认定诬告陷害罪主要侵犯的 是国家司法作用方面的合法权益， 则不难解释诬告陷害罪之诬告陷害行为已经对国家的司法 作用产生了侵害， 而不是侵害的危险， 因为一旦向国家机关对他人作虚假犯罪告