第九章 合同的变更和转让

1、一、合同的变更概述（一）合同变更的概念 合同内容的变更（狭义）合同的变更（广义） 合同主体的变更1、合同内容的变更 2、合同主体的变更本节所讨论的合同的变更，仅指狭义上的合同内容的变更。（二）合同变更的类型从其原因和程序上，在我国合同法上合同的变更可有如下类型：1、法定变更。2、裁判变更。3、协议变更。当事人协商一致，可以变更合同。（合同法第77条第1款）二、合同变更的条件（一）原已存在有效的合同关系。（二）合同的内容须发生变化。（三）合同内容的变化须明确。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（合同法第78条）（四）须遵守法律要求的方式法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记

2、等手续的，依照其规定。（合同法第77条第2款）三、合同变更的效力（一）概说（二）合同变更的效力1、仅向将来发生效力。2、合同的变更仅对已经变更的部分发生效力，未变更部分的权利义务继续有效。3、合同变更和损害赔偿的关系。民法通则第115条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。一、合同的转让概述合同的转让，依其转让的内容的不同可以分为：合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利和义务的概括转让。通过转让合同而转让合同权利，属于债权让与；通过转让合同而转让合同义务，称为债务承担。本节所讲的债权让与限于合同权利的让与，债务承担单指合同义务的承担，债权债务的概括转让仅指合同权利义务的

3、概括转让。依据合同转让的原因的不同，合同的转让可以有不同的类型：合同的转让基于法律的规定法定继承合同地位的概括承受代位求偿基于裁判命令转付命令基于法律行为单方行为遗嘱双方行为合同债权让与二、债权让与（一）债权让与的概念债权让与与债权让与合同不是同一个概念，而是具有联系和区别的两个范畴。（二）债权让与的法律结构债权让与、债权让与合同（基础行为、原因行为）和产生债权的行为之间的关系需要加以辨析。试举一例，加以说明：甲公司和乙于2002年6月2日签订一个买卖奥迪车的合同，约定甲公司于2002年9月1日将奥迪车交付乙，乙同时支付价款32万元。乙于2002年7月15日和丙签订转让奥迪车请求权的合同，并于

4、当日把书面通知送达甲公司。 甲债务人 乙债权人/让与人 丙 受让人买卖合同（产生债权的行为）债权让与合同（基础行为/原因行为）为债权让与合同提供标的物 （债权）债权让与取得债权原因行为与债权让与之间的关系其中，甲公司和乙之间的买卖合同是产生债权的行为；乙和丙之间的转让奥迪车请求权的合同，实际上是乙把该奥迪车的请求权出卖给了丙，该合同就是基础行为（原因行为），在我国民法上就是债权让与合同；而奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让给丙的现象，就是债权让与。在这里，买卖奥迪车的合同（产生债权的合同）提供转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）的标的物，转让奥迪车请求权的合同（债权转让合同）系奥迪车

5、请求权让与（债权让与）的法律事实，换言之，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）是奥迪车请求权让与（债权让与）的原因行为。（三）债权让与、债权的让与合同和原因行为整理各家学说，就我国现行法的制度，我们所持的基本观点如下：1、因债权让与自债权让与合同生效时完成，故讨论有因、无因在我国法上大多是债权让与合同是否有因；2、对于上述问题，应该加以类型化，不可一概而论：（1）票据债权让与采无因性原则，这是票据法的原则要求。（2）票据以外的证券化债权是否采无因性原则，我国法上尚不明确；日本法、中国台湾地区的“法律”上，证券化的债权采取无因性原则，由于这符合商事交易的特点和商事法的特殊性，我国法应当加以借鉴

6、。（3）普通债权的让与合同存在无效的情形时（合同法第52条、民法通则第58条），让与合同当然、绝对无效，因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。在这些情况下，债权让与是有因的。（4）债权让与合同存在合同法第54条、民法通则第59条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样致使让与合同自始、当然、绝对的无效，故不发生债权让与的效果。可以说，这些情况下，债权让与仍然是有因的。当然，撤销权人不行是撤销权，则合同继续有效，发生债权让与的效果。（四）债权让与合同的条件1、须存在有效的债权2、被让与的债权具有可让与性合同法第79条原则上承认债权一般条件下均具有可让与性，但规定有

7、下列情形的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人的约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让；3、让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致（五）债权让与合同的效力1、债权让与的对内效力（1）债权由让与人转移于受让人 （2）债权的从权利随同移转合同法第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）证明文件的交付与必要情形的告知 （4）让与人对让与债权的担保义务 让与人占有的债权担保物，应全部移交受让人占有。2、债权让与的对外效力债权让与的对外效力，可以分为对于债务人的效力和对第三人的效力两个方面。（1）债权让与对于债务人的效力1）对

8、债务人生效的要件：让与通知合同法第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。2）对债务人效力的内容A、表见让与及其效力B、债务人抗辩权的援用合同法第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。C、债务人抵销的主张合同法第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权优先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（2）债权让与对第三人的效力1）债权的二重让与2）有利害关系的第三人为清偿三、债务承担（一）债务承担的概念（二）债务承担制度的法律结构试举一例加以说明：甲（债

9、务人）出卖给乙（债权人）一袋大米，甲与丙（承受人）订立债务承担合同，由丙承受交付一袋大米的债务。甲甲债务人债务人乙乙债权人债权人丙丙承受人承受人买卖合同买卖合同（产生债务的合同）（产生债务的合同）债务承担债务承担合同合同承受债务承受债务在上图中，丙取得债务称为债务承担，甲和丙之间订立的合同为债务承担合同（基础行为、原因行为），甲和乙之间的买卖合同关系，是产生债务的合同。（三）债务承担、债务承担合同与原因行为债务承担及债务承担合同（基础行为）是否采无因性原则？在我国法上应该予以类型化：1、债务承担合同（基础行为）存在合同法第52条、民法通则第58条规定的原因时，无效。2、债务承担合同（基础行为）

10、存在合同法第54条、民法通则第59条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，同样不发生债务承担的效果。当然，若撤销权人不行使撤销权，合同继续有效，则发生债务承担的效果。（四）债务承担的类型债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。（五）免责的债务承担1、免责的债务承担的要件（1）承担人和债务人签订债务承担合同对此有以下进一步的要求：1）须存在有效的债务 2）被移转的债务具有可移转性以下的债务不具有可移转性，值得注意：A、性质上不可移转的债务B、当事人特别约定不得移转的债务C、强制性规范规定不得转让的债务3）承担人须与债务人就债务承担达成合意。债务承担要求

11、承担人须就债务承担与债务人意思表示一致。4）须经债权人同意合同法第84条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的 ，应当经债权人同意。5）债务承担合同的形式。根据合同法第87条的规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（2）承担人和债权人签订债务承担合同合同法第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。2、债务承担合同的效力（1）承担人成为债务人。（2）抗辩权的移转。根据合同法第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（3）从债务一并移转。对此合同法第86条前段规定，债务人转移

12、义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务 。例如，附随于主债务的利息债务，随主债务的移转而移转于承担人。但值得注意的是，第86条后段规定，该从债务专属于原债务人自身的除外。（六）并存的债务承担1、概说2、并存的债务承担合同的要件（1）债务具有移转性。（2）当事人就并存的债务承担达成合意。（3）并存的债务承担合同生效。3、并存的债务承担合同的效果并存的债务承担合同生效，第三人（承担人）加入债的关系中来，成为另一债务人，与原债务人一起向债权人负担债务。（1）当事人之间无约定时，承担人和债务人负同一债务。（2）当事人之间有约定的，依其约定。四、合同权利义务的概括移转（一）合同权利义务的概括移转概

13、述1、法定的概括移转。合同法第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 2、意定的概括移转。合同法第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。（二）合同权利义务概括移转的种类1、合同承受合同承受一般基于当事人和第三人之间的合同而发生。（合同法第88条）根据合同法第88条规定，合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。2、企业的合并与分立民法通则第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 合同法第90条规定，当事人订立合