论取消个体工商户登记——兼议个体工商户法律规制的取消(一).doc

1、论取消个体工商户登记兼议个体工商户法律规制的取消(一 )个体经济是 “草根经济 ”，是我国最为常见的一种经济形态，完全是由公众遵循市场经济规律投资于社会生活生产最为紧密的领域，具有强大的生命力，在各个不同的时期发挥着不同的历史作用。 从中央到地方，各级政府都重视个体经济的发展，出台了许多政策。在我国确立依法治国方略、 实行社会主义市场经济并加入世贸组织的新的历史时期，有必要分析探讨个体工商户的法治环境， 取消对个体工商户的法律规制，最大程度的发挥其积极作用，促进经济社会和谐发展。 一、个体工商户登记基本情况当前个体工商户登记依据的法规主要是：1、中华人民共和国民法通则 （ 1986 年），在公

2、民（自然人）一章单列“个体工商户、农村承包经营户 ”一节创设了个体工商户这一法律概念，并对个体工商户作了一般性规定；2、行政法规和部门规章。 城乡个体工商户管理暂行条例（ 1987 年）及其实施细则（1998 年）和个体工商户登记程序规定 （2004 年）。依照上述法规，个体工商户属于公民的范畴，可以取字号，享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称， 其民事权利稍大于公民。个体工商户需经工商行政管理部门登记注册颁发营业执照，方可得到国家承认。可以个人经营，也可以家庭经营。根据经营情况，可以请一、二个帮手，带三五个学徒。个体工商户登记分为开业登记、变更登记、注销登记。个体工商户应当登记的主要项目

3、为：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额，组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。 个体工商户按照规定缴纳登记费和管理费。未经开业登记经营，未经批准擅自改变主要登记事项等行为违法，面临着行政处罚。根据内地与香港、 澳门关于建立更紧密经贸关系的安排及其补充协议，港澳永久性居民中的中国公民可以在允许的经营范围里、在内地全境申办个体工商户，以及关于促进两岸农业合作、 惠及台湾农民的若干政策措施等相关规定， 台湾农民在海峡两岸农业合作试验区和台湾农民创业园申办个体工商户，无需外资主管部门审批，组成形式为个人经营，从业人员不超过 8 人，经营场所面积不超过300 平方米。 二、个体工商户登记的

4、反思一项行政许可并非一成不变， 行政许可的设定机关、实施机关应当对行政许可进行评价，看其是否适应经济和社会发展规律，是否有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，评价其必要性，进行成本效益分析。个体工商户的登记二十多年了，有必要进行反思。1、中华人民共和国行政许可法 （ 2003 年）第十二条规定：企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。而个体工商户主体不属于企业和其他组织，个体工商户的登记本质上不是确立其主体资格，个体工商户的登记许可的法律依据不足。2、公民只有依法经核准登记才属于个体工商户，否则国家不予认可， 这就会产生一系列问题。一是现实中不可能每一户都办

5、理了登记，如2005 年全国工商机关共查处取缔无照个体户40.77 万件。在一些地方有的是整个行业都未向工商部门办理登记，如个体医疗诊所问题。在这种情况下， 实质上公民从事了个体经营，因没有登记，无法以个体工商户对待。二是有的公民不从事经营，但因其他原因申请登记，工商部门实行形式审查而颁发执照。三是个体工商户经营灵活， 开业之后歇业、 停业很随意， 而到工商部门缴销营业执照办理注销手续的却很少。四是因数量庞大， 个体工商户开业、 变更、 注销登记对于业主和登记机关都是很大的负担，社会资源耗费巨大，在一定程度上造成效率的低下。因此，个体工商户登记与实际产生很大脱节，登记没有实际意义。 3、无照经

6、营查处取缔办法 （ 2003 年）和中央文件已对个体工商户登记作了突破性的规定。 无照经营查处取缔办法 第二十一条规定 “农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为 ”，中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见 （2003 年 12 月 31 日）规定 “对合法经营的农村流动性的小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费 ”。因上述规定不够细致明确， 实务中大多作有益于农民、 商贩的解释。 由此可以进一步设想对于所有的个体工商户免于工商登记和收取有关行政事业性费，亦不是不可能。4、实务中，个体工商户与私营企业中的个人独资企业

7、已没有本质区别。实践中既存在经营规模小、雇佣人数少的私营企业，也存在经营规模大、雇佣人数多的个体工商户。个人独资企业法没有关于人数的规定， 其颁布实施后， 以雇工人数进行登记的做法已被摒弃。个人独资企业登记所提交的材料主要为身份证件及经营场所证明；出资采取申报制， 无需验资； 投资人以个人财产对企业承担无限责任， 但在申请设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，以家庭共有财产对企业承担无限责任。这些都与个体工商户没有本质区别（城乡个体工商户管理暂行条例要求向申请人所在地工商机关申请个体登记的规定在实践中已经被突破）。个人独资企业与个体工商户在登记条件和程序、出资、债务承担大致无二。 而区

8、别只是反映在营业执照上的不同，个人独资企业是经营实体，是一种企业组织形态，可以设立分支构。三、个体工商户地位的尴尬 1986 年的民法通则正式确立了个体工商户这一法律概念，在当时可以理解为是一种身份， 以区别于普通的公民。如今，个体工商户的登记实质上是对公民经营资格的法律确认。两者含义已经相去甚远。1、个体工商户是我国特有的自然人参与生产经营活动的一种方式。个体工商户不属于企业，属于公民的范畴，不是一种独立的民事主体，可以认为是从事工商业经营的公民，其民事活动依附于公民。民法通则第二十六条对此进行了确认。我国法律规定民事活动的主体的表述为自然人（公民）、法人、其他组织，如合同法、民事诉讼法。行政法律关系中同样如此，如行政许可法、行政复议法 、行政处罚法 、行政诉讼法都有“保护公民、法人、其他组织的合法权益”的表述。 2、个体工商户债务承担的法律规定不具有操作性。个体工商户作为 “户”，可以个人经营，也可以家庭经营，分别以个人财产或家庭财产承担债务。我国家庭观念较为浓厚，个人、夫妻、父子、兄弟姐妹共同经营大量存在，而且个体工商户的经营并非一成不变，是个人还是家庭经营，实践中难以认定，以个人或家庭经营来确定债务的承担亦难以操作。最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见 （试行）第 42、43 条的具体规定使债务的承担更加复杂化。虽然营业