医学会进行医疗损害鉴定的合法性研究

1、医学会进行医疗损害鉴定的合法性研究在我国，医疗损害鉴定实行“双轨制”：医学会进行医疗事故技术鉴定，判断医方的行为是否构成医疗事故；司法鉴定机构进行司法过错鉴定，判断医疗行为是否存在过错，医疗行为过错与损害结果之间的因果关系。 双轨制的实行，为当事人发挥主观能动性，尊重个人意愿提供了选择余地。但“双轨制”也暴露出其弊端，选择不同的鉴定模式，鉴定结果会不一样，当事人为了实现利益最大化，会选择对自己明显有利的鉴定模式，而故意规避另一种。特别是由医学会鉴定为医疗事故后，获得的赔偿额反而没有非医疗事故纠纷多。这导致人们对医学会进行医疗损害鉴定产生诸多质疑。 医学会进行医疗损害鉴定具有其合法性基础。一方面

2、，法律规定较为明确，医疗事故处理条例（以下简称条例）规定，对需要进行医疗事故技术鉴定的，交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。2003年最高人民法院发布了关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知）规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照人民法院对外委托司法鉴定管理规定组织鉴定。因此，也可将医学会从医疗损害鉴定看成司法鉴定的一种特殊形式。另一方面，医学会有分科明确的专家库，与法医司法鉴定人过于依赖临时聘请的临床专家不同，医学会鉴定从技术上看，更

3、专业、更科学。因此，医学会从事医疗损害鉴定具有程序及实体上的合法性依据，本文讨论的重心在于如何解决医学会鉴定运行过程中暴露的问题，促使医学会鉴定制度的合法运行。 一、 合法性的现状：我国医学会进行医疗损害鉴定的问题及原因分析 在医学会进行医疗损害鉴定过程中，暴露出了较多弊端，回避制度落实不力、集体鉴定相互推诿、质证程序欠缺完善、多次鉴定重复浪费等。深入分析以上情况出现的原因，有助于促进医疗损害鉴定的规范化和有序化。 （一）我国医学会进行医疗损害鉴定存在的问题 1.回避制度落实不力根据条例的规定，医学会负责建立专家库，由医患双方共同在场，在专家库中随机抽取专家，组成鉴定小组。医患双方对鉴定小组成

4、员的姓名、职称、专业、工作单位享有知情权，如果认为鉴定小组成员对鉴定结果的公正性有影响，可以提出回避请求。 这种规定，看似公平，其实不然。患方无法通过这么简略的个人信息，就作出判断。而医方，常常与医学会专家通过学术交流、工作合作等形式，有初步了解。在这种信息不对称的情况下，患方往往没有维权意识，没有提出回避申请，无形中，鉴定结论偏向了医方。 2.集体鉴定相互推诿 条例第25条规定：专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。医疗事故技术鉴定暂行办法（以下简称暂行办法）第33条第（5）项规定：经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见，形成鉴定结论。 从以上法规可以看出，医学会实行集体鉴定制，

5、由全体鉴定组成员对鉴定结论负责。实行这种鉴定制，淡化了鉴定专家个人的责任，一旦出现问题，专家们可以明哲保身，相互推诿。最终，要么没有专家承担责任，要么所有专家共同承担风险，前者没有给维权的医患双方合理的解释，后者挫伤了部分鉴定专家的积极性。 3.质证程序欠缺完善2001年关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人的质询；鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。 从该项规定可以看出，鉴定人并非必须参加法庭质证，其可以出具书面文件，代替亲自出庭参加诉讼。这种情况违背了直接审理原则和直接言辞原则。鉴定人不必出庭接受法庭的审问，

6、欠缺了监督和质询，出具的书面答复的证明力也大打折扣。 4.多次鉴定重复浪费 医疗事故技术鉴定首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议的再次鉴定工作。对于首次鉴定结论，当事人如果有异议，可以申请再次鉴定。如果对鉴定结论有部分不明确的地方，还可以申请补充鉴定。 以上规定导致当事人一旦对鉴定结论有异议，就会申请再次鉴定或者补充鉴定，容易形成案件久拖不决，浪费了大量的诉讼资源。 （二）我国医学会进行医疗损害鉴定存在问题的原因分析 1.鉴定机制不够透明 鉴定机制的透明度，关

7、系到鉴定结果的公正性，关系到鉴定结果在双方当事人中的公信力。 从鉴定小组成员产生到鉴定结论的公布，患方往往没有主动权，医方由于行业的特殊性，对鉴定流程很熟悉，甚至与其中的鉴定小组成员都有过交流。相比之下，患方对鉴定小组成员的了解仅仅局限于个别信息，只能坐等结果出来。医患双方信息不对称是产生鉴定机制不透明的根源，患方当事人对鉴定的知情同意权失去了保障，监督不力。2.医德医术有待提升 医学会进行医疗损害鉴定，一方面对鉴定成员的专业技术水平提出了要求，另一方面也对其职业道德提出了要求。目前，已基本形成了鉴定专家的准入制度。 鉴定小组成员的执业技术水平、职业素养、责任意识仍有待加强，必须将公正合理的理

8、念贯彻落实到平等对待双方当事人的行动中去，例如，在应当回避而未回避时，鉴定小组成员应主动提出回避请求，以免产生不必要的误会。3.法律法规还需完善 中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法）颁布，对医疗纠纷的法律适用有了统一的规定，但是医疗损害鉴定的“双轨制”局面并没有结束，医学会鉴定的法律依据存在数量较多但层级较低的现状。 目前，医学会从事医疗损害鉴定主要的法律法规依据有医疗事故技术鉴定暂行办法、医疗事故分级标准（试行）、医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录、医疗事故争议中医疗机构及专业技术人员资格认定办法等，立法层次低，效力远不及法律的问题突出。二、合法性的新认识：各地高院对医学会进行医

9、疗损害鉴定的态度 随着侵权责任法的颁布实施，以江苏高院、北京高院、 上海高院为代表，各省、自治区、直辖市对医学会进行医疗损害鉴定进行了更加具体的规定。研究相关高院的态度，有助于我们对医学会进行医疗鉴定的合法性有新的认识。 （一）江苏高院的规定 江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）结合侵权责任法和关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知（法发201023号）的精神，于2010年出台了江苏省高级人民法院关于做好侵权责任法实施后医疗损害鉴定工作的通知（以下简称江苏高院通知）、江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）（以下简称江苏高院若干意见）两个重要文件。江苏高

10、院赋予了医学会进行医疗损害鉴定的权力，形成了医疗损害鉴定的江苏模式。 第一，医学会鉴定优先于司法鉴定机构鉴定。江苏高院通知中规定：医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。除具有法定回避情形外，医学会应当自收到委托书后10日内作出受理决定，并制作受理通知书，函告人民法院。对不予受理的应当在不予受理通知书中说明具体理由。 很显然，在医疗损害鉴定上，江苏模式以医学会鉴定为一般，以双方合意的司法鉴定为例外，把医学会鉴定摆在了优先于司法鉴定机构鉴定的位置。 第二，省属范围内的异地

11、鉴定模式。江苏高院若干意见规定：本地医学会存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市医学会组织鉴定，必要时经省高级人民法院司法技术部门同意后，商请省医学会组织鉴定。 第三，医疗损害鉴定实行专家合议制。鉴定组专家由医学会组织双方当事人协商确定；协商不成的，由医学会在备选的鉴定专家库中随机确定。医学会应积极探索建立医疗损害鉴定常任专家库。同时建立分类专家库和常任专家库的医学会，在选择鉴定组专家时，分别在两个专家库中随机确定。各级医疗机构应积极支持医学会开展医疗损害鉴定工作，积极推荐符合条件的专家。加入医学会医学鉴定专家库的成员优先参与当地的医疗卫生质量监督管理工作和本单位职称评审考等工作，并可优先

12、聘为医学会专业委员会委员或评为资深会员。第四，鉴定专家签名。江苏模式强调，医疗损害鉴定书应当由鉴定专家签署姓名、专业和职称，加盖医学会医疗损害鉴定专用章。 第五，鉴定结论质证。江苏高院若干意见规定：人民法院要求鉴定专家出庭接受质询的，医学会应当组织鉴定专家出庭。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。 江苏模式规定了医学会进行医疗损害鉴定优先制度，回避情形下的省内异地鉴定制度，鉴定专家合议制度，鉴定专家署名制度，这些制度对规范医疗损害鉴定行为具有重要意义。它从鉴定程序的启动到鉴定结论异议的解决，都做出详尽规定。这些规定，具有实际的可行性，尊重了当事人的自主意愿

13、。特别是在医学会优先进行医疗损害鉴定的前提下，如果双方当事人协商达成一致，可以进行司法鉴定，这样规定，既不损害医学会的权威，又考虑到案件可能存在的特殊情况，协调当事人之间利益。 江苏模式要求鉴定专家出庭参加质证，但是这种规定不是强制性的，只要“鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”这条规定，主要存在两点不足。首先，“特殊原因”没有明确，给了人民法院很大的自由裁量空间，往往会发生“相同情况不同答复”的事件。其次，因为有了书面材料，鉴定专家可以选择不出庭进行质证，貌似省去不少繁琐的程序，其实给部分鉴定专家不负责任的做法找到了法律依据。 （二）北京高院的规定 20

14、10年11月18日北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）（以下简称北京高院意见）规定如下。 第一，司法鉴定机构优先于医学会鉴定。北京市高级人民法院关于委托司法鉴定工作的若干规定（试行）（京高法发200510号）规定，应当事人和及其他诉讼参与人的申请，或者由人民法院依据职权，委托或指派具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定。北京高院意见第二十一条规定：人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。 根据侵权责任法规定的医疗损害赔偿适用过错原则，因此北京高院关于医疗损害

15、过错鉴定应当由专门鉴定组织进行的规定，事实上认定了司法鉴定机构进行医疗损害鉴定具有优先性。 可见，在北京模式里，司法鉴定机构进行医疗损害鉴定具有优先性,理由是医学会目前组织医疗损害责任技术鉴定是依据卫生部的通知，多少有点底气不足。 第二，医学会可以从事医疗事故技术鉴定。北京高院意见第二十一条规定：在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。 第三，有条件的重新鉴定。北京高院意见规定：对有缺陷的医疗损害鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。当事人有证据证明医疗损害鉴定结论有最高人民

16、法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条第1款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定，并应当在人民法院指定的期限内提出。 第四，鉴定专家的产生。北京模式强调的是司法鉴定的优先地位，所以鉴定专家也是按司法鉴定的相关规定产生。北京高院意见规定：人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定及国家有关部门的规定组织鉴定。 第五，鉴定结论质证。北京高院意见明确：医疗损害鉴定文书应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗损害鉴定文书经法庭质证确认后，具有证据效力。 在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定尚未颁布之前，北京模式承认了司法鉴定的重要地位

17、，但也不否定“双轨制”存在：进行医疗损害责任过错鉴定，应委托司法鉴定机构；进行医疗损害技术鉴定，可以委托医学会。此外，在鉴定专家签名制度、鉴定专家出庭质证制度方面，北京模式仍存在空白。 （三）上海高院的规定 2010年上海市高级人民法院制定颁布了上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定（以下简称上海法院规定），主要内容如下。 第一，医学会鉴定优先于司法鉴定。上海法院规定认为，法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据人民法院对外委托司法鉴定管理规定另行委托具有资质的司法鉴定机

18、构组织鉴定。第二，市内异地鉴定模式。上海法院规定赋予了当事人选择医疗机构的权利。法院委托医学会进行医疗损害鉴定，由诉讼双方当事人协商选择区县医学会进行鉴定；双方当事人不能协商一致的，原则上由法院在医疗机构所在地以外区县医学会中确定。一些案情复杂，当事人不同意在区县医学会鉴定的，法院可以委托市医学会进行鉴定。 第三，上海法院规定是支持有条件的重新鉴定的：当事人对区、县医学会鉴定结论有异议，经审查，法院认为符合重新鉴定条件的，可委托市医学会重新鉴定。对于诉讼前的既有鉴定结论，如系一方当事人单方委托鉴定的，一般应由法院委托重新鉴定。法院委托的鉴定，如出现最高人民法院证据规定第二十七条规定情形的（即鉴

19、定机构或鉴定人员不具有相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经质证认定不能作为证据使用的其他情形），应当重新组织司法鉴定。也就是说，医学会重新鉴定不成功，也会存在司法鉴定的情况。 第四，鉴定专家的产生。上海模式规定，医学会应根据医疗争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的学科组成。参照相关规定的程序进行鉴定。涉及伤残等级和死亡原因不明（双方有争议）的案件，应当抽取法医参加鉴定。 第五，鉴定专家签名。上海模式根据目前医疗纠纷的现状提出，专家签名合议书原则上归存于副卷，是否允许当事人查阅，由各法院根据案件的具体情况处理。医学会向法院提交鉴定报告时，应同时递交医疗鉴定程序确认表、医患双

20、方随机抽取专家确认表、参加鉴定会人员签到表、专家签名的合议书复印件。 第六，鉴定专家质证。在这个问题上，上海模式态度是最明确的：只要当事人不服鉴定结论并申请鉴定专家出庭质证的，经书面质证不能解释清楚的，法院应通知医学会指派鉴定专家出庭质证。 可以看出，上海模式支持医学会进行医疗损害鉴定，也支持鉴定专家出庭进行鉴定结论质证，其他规定也相对完善。 上海模式强调了医学会鉴定与司法鉴定的主次低位之分。司法鉴定主要适用于两种情况，一是医学会认为无法鉴定，法院可依据人民法院对外委托司法鉴定管理规定另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定；二是法院委托的医学会重新鉴定，如出现最高人民法院证据规定第二十七条规定

21、情形的，应当重新组织司法鉴定。 同时，上海模式最大限度的尊重了当事人的意愿，形成了“协商选择为主，法定异地医学会，市级医学会鉴定为补充”的做法。首先，双方当事人可以协商选择区县医学会进行鉴定，不受纠纷发生地、原告被告居所地限制；其次，双方当事人不能协商一致的，原则上由法院在医疗机构所在地以外区县医学会中确定；最后，一些案情复杂，当事人如果不同意在区县医学会鉴定的，那么法院就可以委托市医学会进行鉴定。 上海模式对鉴定程序作出了更详尽的规定，特别是强调专家的学科组成，创新鉴定程序确认表、鉴定会人员签到表，明确专家需出庭质证。这些规定，从组织和程序上对医学会都提出了更高的要求，具有重要的实践意义。

22、三、合法性增强：医学会进行医疗损害鉴定的改进与完善 从上述分析可知，北京高院支持司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的主体地位，以医学会鉴定为补充。相反，江苏高院和上海高院更倾向支持医学会进行医疗损害鉴定，对异地鉴定模式、重新鉴定、鉴定专家产生、鉴定专家签名都有相似规定，两地高院的主要区别体现在鉴定专家出庭进行鉴定结论质证这点上，江苏高院认为鉴定专家可以出庭质证，上海高院认为鉴定专家必须出庭，接受法庭质询。 为了增强医学会鉴定的权威，规范鉴定秩序，有针对性地采纳各地高院的做法，对医疗损害鉴定的各种规定进行统一，有必要从组织改进、程序改善、结论审查方面增强医学会进行医疗损害鉴定的合法性。 （一）从组织上

23、对医学会进行医疗损害鉴定的改进与完善1.鉴定人员的资格 第一，统一专家库，实行名册登记备案制。由于各地医学会专家库组成各不相同，临床医生、医学科研人员、医学教师、法学家、法医都可能进入专家库，导致专家库管理混论。为此，统一全国专家库组成迫在眉睫，既要考虑专家个人的专业技术水平、思想道德修养、政治品质素养，也要考虑专家的职业背景、行业习惯、性别年龄等因素，实现鉴定专家全国统筹。 对于进入专家库的专家，实行名册制管理制度，将专家的个人信息（姓名、性别、居住地、职业、简历、亲属关系）登记备案，建立电子管理系统，便于随时随地查询、与时俱进更新。 这样，既有利于抽取鉴定专家时，保证当事人对鉴定专家有充分

24、的了解，便于提出回避申请，增强对鉴定结论的信赖；也有利于统一全国标准，防止医学会主观妄为，自由裁定，杜绝一些不合格不称职人员进入医学会系统；还有利于完善专家库组成结构，吸纳多层次、多领域人才，进而整合人力资源优势。 第二，激活专家库，实行考核评估外聘制。全国统一的鉴定专家库系统建立后，后期还需不断完善：首先，要加强鉴定人员的培训力度，让其尽快熟悉鉴定知识，掌握相关法律规定，更新专业知识储备。其次，充分促进人才流通，鼓励本地鉴定专家与外地专家进行交流，甚至进行鉴定工作的合作，取长补短。部分地区如果人才匮乏，还可以聘请外地专家进入本地承担鉴定工作，即实行外聘制，不拘一格降人才。 对于进入本地鉴定专

25、家库的成员，从群众评价、工作效果、自我检验、业务知识等角度进行考核评估，连续两年考核评估不合格的，将取消鉴定资格；考核优秀的，将获得表彰与精神奖励。实行考核评估制，可以警示鉴定专家在享有法律赋予权力的同时，也要切实履行职责，更好服务于医患双方。 2.鉴定机构的设置 第一，整合人员编制、财政来源，保证中立和独立。长期以来，医学会对卫生行政部门依赖明显。一方面，医学会理事会主要领导干部多数由卫生部现任领导担任。相近的领导班子、相似的人员编制，严重影响了鉴定结论的独立性。另一方面，医学会没有独立的经费来源，财政拨款都来自于卫生行政部门，丧失了经济基础的医学会在政治上或多或少会对卫生行政部门产生依赖。

26、 为了树立医学会的公信力，改革人员编制和财政来源具有必要性。首先，医学会的主要领导干部不应在卫生行政部门兼任重要职位，两套领导班子在行政级别上是平等的，没有隶属关系。其次，医学会实行人民政府直接拨款与自筹经费相结合的集资方式，其中尤以自筹经费为主，鼓励医学会开展社会业务，成为多元化、多层次的面向社会服务的公众性中介机构。 第二，设置评审委员会，加强监督，保证公平和质量。“绝对的权利会导致绝对的权力滥用”，医学会进行医疗损害鉴定过程中同样如此。我国已经初步建立起一套权力监督系统，但现有监督存在不足。如果由卫生行政部门监督，则还是无法摆脱行政依赖性。如果由司法部门进行监督，则欠缺专业性。 建立评审

27、委员会是一种适当的监督途径。评审委员会类似于行政审计部门，对医学会的日常工作进行监督。评审委员会成员由医学领域、法学领域的专家组成，不从事医学会的医疗鉴定工作。评审委员会成员对鉴定专家、鉴定结论有异议，均可以提出。 （二）从程序上对医学会进行医疗损害鉴定的改进与完善 1.鉴定过程启动与运行 第一，理清委托关系。根据条例和通知，具有委托医学会进行医疗损害鉴定权限的部门与个人主要是卫生行政部门、人民法院、医患双方。以上三类主体，可以与医学会构成委托与被委托的关系。 为了委托的鉴定工作有效进行，还必须明确可以委托事项的范围，委托方结合医疗纠纷实际情况，依据开展鉴定工作的标准，决定是否进行委托。医学会

28、受理委托申请后，依据开展鉴定工作的标准，决定是否接受委托。 第二，贯彻一次鉴定。我国法律并没有明确规定再次鉴定的鉴定结论效力高于首次鉴定结论效力。但是，作出再次鉴定结论的医学会行政级别明显高于作出首次鉴定结论的医学会，导致医患双方或法院一旦对首次鉴定结论有怀疑时，就申请再次鉴定，公众心中默认再次鉴定结论效力更高。然后，首次鉴定与再次鉴定只有鉴定先后次序关系，并没有鉴定效力差异的必然结论。 实行一次鉴定制，可以避免委托方对鉴定结论稍有异议，就草率申请再次鉴定，既降低了纠纷处理的效率，又浪费了鉴定资源，还不利于树立医学会权威。对第一次鉴定结论不服，可以邀请参加鉴定的专家进行质证、补充鉴定，邀请未参

29、与鉴定的专家另行复审，在维护第一次鉴定结论的基础上进行查漏补缺，而不是全盘否定进行再次鉴定。 第三，明确鉴定签名。虽然条例没有提倡鉴定人员必须签名盖章，但根据民事诉讼法规定，鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，证据规定也明确：审判人员对鉴定人员出具的鉴定书，应当审查是否具有以下内容（7）鉴定人员及鉴定机构签名和盖章。根据民事诉讼法、证据规定与条例的位阶效力，条例应该与民事诉讼法、证据规定相一致。没有鉴定专家签名或盖章的鉴定结论，形式不完备，不具有证明力。审判实际中，常常会忽略这一点，对鉴定专家的签名不作要求。“有法可依、有法必依”是建设中国特色法律体系的要求，像鉴定人

30、签名制等法律规定不完善的地方也迫切需要得到改进。 2.审判人员参与鉴定程序 审判人员参与鉴定程序具有重要意义。首先，审判人员在鉴定知识方面，是相对匮乏的，参与鉴定程序，可以对鉴定结论有更深刻、更全面的认识。其次，审判人员作为司法人员，参与到鉴定程序中，发挥监督作用，鉴定工作会井然有序开展，医学会或者委托方都不会在鉴定中成为主导。再次，为后期鉴定结论的审查提供了便利条件，在法庭上，面对透明、公开的鉴定结论，诉讼当事人不会随意提出质疑，法官也可以发表质证意见。 （三）从结论审查上对医学会进行医疗损害鉴定的改进与完善 1.鉴定结论质证 第一，专家应出庭接受质证。民事诉讼法规定：在审判进行中，除了边远

31、地区、交通不便地区、年老、特殊岗位要求，证人可以用书面答复代替出庭，其余情况，一律应该出庭作证。而鉴定专家是不可能存在上述情况的，所以鉴定专家应该出庭参加质证，用书面答复代替出庭作证，难免有逃脱责任的嫌疑。 第二，专家陪审员辅助审判。专家陪审员是人民陪审员的重要组成部分。人民陪审员，可以是德高望重的，可以是社会经验丰富的，可以是政治理论扎实的，而专家陪审员则是其中专业知识牢固，在相关领域有特长的。引进专家型人才进入人民陪审员队伍，完善人民陪审员人才机构，推动审判工作有序开展，大有裨益。 2.鉴定责任追究 前文所述，长期的集体责任制已经暴露出其弊端，鉴定专家和鉴定机构的责任没有落实到实处。 对鉴

32、定专家来说，在拥有开展鉴定工作、出具鉴定结论权利的同时，还需端正义务观，履行权利义务责任制，实行个人责任制。例如，鉴定专家与委托鉴定一方当事人有利害关系，则应该主动申请回避，如果应该回避而没有回避，则应该受到警告、记过、记大过、通报批评等行政处罚，情节严重的，可以吊销其鉴定资格。再如，鉴定专家收受一方当事人财物，出具虚假的鉴定结论或者玩忽职守，出具不符实际的鉴定结论，都应该追究错误鉴定的损害赔偿责任，情节严重的，还应该追究其玩忽职守、伪证的刑事责任。医学会是开展鉴定工作的组织载体，是鉴定专家主要活动场所，对鉴定专家的职务行为也应该承担责任，对受害者进行损害赔偿。如果鉴定专家与医学会都具有过失，

33、那么鉴定专家与医学会应该承担连带责任，受害者有权利向任何一方主张权利。医疗损害鉴定医学会充当什么角色在2010年7月1日正式实施的侵权责任法中，“医疗损害责任”被写入其中，但对于医疗损害鉴定工作该由哪个机构来承担并无明确规定。在医疗损害鉴定领域，长期承担医疗事故鉴定的医学会应担当何种角色成为业内外关注的焦点。在近日举行的中华医学会2013年全国医鉴工作研讨会上，与会者就此展开了热烈讨论。受理损害鉴定合情合法随着侵权责任法的实施，法院或医患双方委托鉴定机构进行医疗损害鉴定的数量不断增加。但对于医疗损害鉴定机构的资质等相关问题，最高人民法院至今未出台司法解释。由法院委托的鉴定，有的地方以医学会为主

34、，有的以司法鉴定机构为主，有的则仅委托司法鉴定机构，医学会完全被排除在外。与此同时，大多数省份医学会对开展医疗损害鉴定持观望态度。中华医学会医鉴办主任藏焰认为，医学会开展医疗损害鉴定并无法律障碍。在侵权责任法实施前夕，原卫生部专门发出通知指出，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理。医疗损害责任技术鉴定分级参照医疗事故分级标准（试行）执行。在最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知中也提到，人民法院根据当事人的申请或依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照“国家有关部门的规定组织鉴定”。相关人士指出，医学会长期以来是我国医疗事故鉴定的法定机构，完全具备相关述法律规定

35、所要求的专业鉴定技术能力和资格。据不完全统计，2002年2012年，全国各地医学会接受法院委托的医疗事故技术鉴定达10多万宗，约占全国同期鉴定总量的60%。目前，上海、江苏、浙江等少数省（市）的高级人民法院已制定出台相关规范性文件，在区域内明确医学会具有医疗损害鉴定的唯一或优先鉴定资格。“各地医学会应尽快结束观望，与地方法院共同协商，积极争取、协助法院制定医疗损害鉴定相关暂行地方性规定，推动医学会医疗损害鉴定尽快开展。”藏焰说。损害鉴定须坚持同行评议医学会与司法鉴定机构的运行机制不同，前者作为公益性社会组织，其鉴定收费较低，而后者是市场化的营利机构。中华医学会党委书记饶克勤坦言，组织开展医疗事

36、故鉴定工作，学会每年要倒贴数百万元。侵权责任法实施后，学会内部对于医学会要不要继续开展医疗损害鉴定也有不同声音，但很快达成共识：作为学会公益性的集中体现，医疗鉴定工作必须继续开展下去。但是，由于医学会及鉴定专家与医院存在千丝万缕的联系，“老子给儿子鉴定”等质疑声也一直存在。“篮球比赛不能找足球裁判来当裁判，医疗鉴定也是同样的道理。专业领域内的同行评议是医疗技术类及各类司法鉴定的国际惯例。”在江苏省医学会医鉴办主任蒋士浩看来，由临床专家对临床问题进行评判是专业鉴定的必然要求，医学会有丰富的专家资源，如果医学会退出这一阵地，势必会对医疗损害鉴定的科学性和公正性产生极大的负面影响。蒋士浩说，医疗损害

37、鉴定强调鉴定人必须具备相应的专业背景和专业知识。司法鉴定机构在医疗损害鉴定中，通过采取咨询少数临床医生的做法来弥补其不足，鉴定中没有专家组进行合议等程序，其鉴定科学性势必受到一定影响。深圳市医学会秘书长李耀培则提出，医疗损害鉴定是医疗质量管理和医疗风险控制的重要环节，结合鉴定中暴露出的问题，实施专家评估，还可以促使医方及时发现和纠正危害医疗行为的风险因素和管理漏洞。提高鉴定公信力是关键与会者认为，提高医学会医疗鉴定的公信力，让鉴定结论得到法院、卫生行政部门、医患双方和社会的认可，是医学会坚守并巩固医疗鉴定阵地的关键。“还医者尊严，还患者公道。”李耀培的这句话也道出了大家共同的心声。“鉴定的公信

38、力是关键。”湖北省黄石市医学会医鉴办主任陈奇说，科学性和公正性是鉴定的生命，医学会拥有庞大的临床医学专家资源，在科学性方面很有底气，关键是不断提高鉴定的公正性。鉴定专家必须敬畏法律，端正心态，保持冷静头脑，有秉公鉴定的勇气。“在过去的医疗事故鉴定中，专家对医疗过失行为的判定的确存在避重就轻等问题。”陈奇坦言，有的专家碍于同学情、师生情以及同行保护等潜意识影响，没有很好保持客观、中立。因此，必须加强鉴定专家的培训、考核和管理，定期组织专家培训及案例讨论分析，严格掌握回避制度。“为了让专家更好履行医学法官的角色，我们设立了常任专家。”。蒋士浩说，江苏省医学会在鉴定专家库中特别设立了常任专家库，由掌

39、握医疗卫生法律法规，具备组织协调及语言文字表达能力，同时在行业内有影响的资深专家担任。医学会还对专家实行动态管理制度，参照法院采信鉴定情况进行年度考核。“开展医疗损害鉴定，还必须提高透明度。”蒋士浩说，江苏省实行了法官旁听鉴定会制度，同时要求鉴定专家在鉴定书上签名，并对当事人的质疑，出庭接受质询。“最高人民法院领导在调研时观摩我们的鉴定会，认为与法院开庭一样。”2011年，江苏省13个市级医学会共完成医疗损害鉴定143例，医疗损害率达57%，省级完成鉴定的7例全部构成医疗损害，与过去的医疗事故鉴定率相比有较大幅度提升，双方当事人满意度和法院的采信率都有明显提高。短 评公正鉴定是医务界应承担的社

40、会责任做还是不做？这是各地医学会、临床医疗专家在面对医疗损害责任鉴定时现实存在的纠结。平添不少事项，还可能会得罪同行，即使有人将其视为“烫手山芋”，其中情理似乎也可以理解。但是，侵权责任法对医疗损害责任的规定，已是社会进步的结果。医疗损害鉴定唯有公正、透明，才能真正维护医患双方的合法权益，从客观上推动医疗行业的规范发展，促进医患关系缓和。从这个角度看，承担医疗损害鉴定的责任，实在是医务界应尽的社会责任，也是建立医疗行业公信力的机会所在，最终维护的是社会公平正义和行业健康发展。医疗损害鉴定的公正性是厘清医疗损害责任的基石。有失客观的医学鉴定，不是损害患方利益，就是损害医方利益。无论哪一方利益受损

41、，最终伤害的都是社会福利。医学是实践性极强的学科，在临床分科日益精细的现实下，辨析损害责任所在，需要专科专业人士。医学会汇集了当地医疗行业各学科的临床精英，从各大医院的大查房、死亡病例分析可见，医疗中的瑕疵在专家眼中无所遁形。具有这样能力的专家团体承担相关鉴定，自是具有得天独厚的优势。不可否认，医学会承担医疗损害责任鉴定时，难免让人有“亲亲相隐”的忧虑，司法实践中对医疗损害鉴定程序公开透明、专家接受法庭质询的要求，也是力图规避其中可能存在的、因同行情面而生的不公。公开透明，固然会对鉴定专家带来相当的压力，但是也应该看到，每一次将公平的鉴定公之于众，都是一次让公众理解医学的复杂性，对医疗行为形成

42、正确期望值的机会，每一次公平的鉴定都可能是一次疏解紧张医患关系的机会。而一次又一次公平鉴定的积累，毫无疑问将使公众对医疗行业的信任度提高，使更多人愿意走正当的程序来解决医患纠纷。另外，公平的医疗损害鉴定也会成为行业警钟，使全行业更加深刻理解“生命相托”的意义，在生命面前保持如履薄冰的审慎。这是其对行业健康发展的另一种价值与意义所在。法院称医疗案件结案难主要在于鉴定难，有鉴定机构“挑肥拣瘦”积郁已久的难题摆到了台面上。2014年11月起，佛山市中级法院和基层法院突然暂停中山大学法医鉴定中心参与法院的摇珠，时间为半年。这是2011年广东省高级法院颁布关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行

43、)以来的第一次。省“两会”期间，民革广东省委会提交提案，认为司法鉴定机构设置混乱，司法鉴定周期过长等问题突出，建议制定广东省司法鉴定管理条例对当前我省司法鉴定制度统一管理。事实上，在司法鉴定中，医疗损害鉴定长期处在舆论“漩涡”。案子接了也完不成日前，第三届南方医事法学高峰论坛上，司法鉴定专家、法医鉴定专家、法官、律师等不同角色，针对医疗损害鉴定的问题及解决之道，展开辩论。“中山医科大学司法鉴定中心收案饱和太严重了。”中山大学法医鉴定中心副主任、广东省医事法学分会医疗损害鉴定学组组长罗斌教授很无奈，案子接了也完不成，主动提前发函暂停接收，是为了不耽误法院结案的时间，以至于“佛山法院调侃，你不要，

44、以后我就不委托你啦”。不仅中山医科大学司法鉴定中心如此。有数据显示，2014年，广州市三家鉴定机构共收到医疗损害鉴定申请822件，受理296件，尚未处理111件，退回435件，鉴定案件积压情况较为严重。受此影响，原本就很低的医疗纠纷案件结案率(59.31%)或将进一步下降。有鉴定机构“挑肥拣瘦”“医疗案件审理周期长、结案难主要就在于鉴定难。”省高院为此恼火。省高院有关负责人表示，鉴定机构不负责任，不按时完成委托事项，或者完成质量不高是目前鉴定存在的主要问题，“有些甚至挑肥拣瘦，比如只挑选标的高的案件，这就导致了鉴定难的问题。”2012年起，广东省实施医疗损害鉴定新规，医患双方在20家鉴定机构名

45、单内协商选定或由法院通过摇珠选定其中一家作为首次鉴定机构，进行医疗损害鉴定。公开报道显示，2012年全省法院共受理医疗纠纷案件910件，结案率为59.31%，远低于民商事案件的整体结案率。“现在一般的医疗损害纠纷案件，大部分需要鉴定，鉴定是影响这类案件审理的核心问题。”2009年国家出台侵权责任法，拟逐步取消医疗事故和医疗过错鉴定的双轨模式，统一使用医疗损害责任这一概念、统一赔偿标准，但对应该由谁来作出鉴定，如何作出鉴定未作出具体规定。“因为缺乏鉴定规范，鉴定机构互相扯皮，诉讼陷入重复鉴定的泥潭。”罗斌说，鉴定中心因此成为争议的中心。烫手山芋谁都不想接“谁做这个鉴定，谁就是接手烫手山芋。”因为

46、需要防范风险，南方医科大学司法鉴定中心主任王慧君教授直言，医疗损害本身就是一个涉及民生社会舆论比较大的鉴定，少有机构愿意接。尽管有20家鉴定机构列入摇珠名单，实际上，大部分案件的鉴定工作最后还是落在了包括中山医、南方医、南天司法鉴定机构等三四家知名鉴定中心的头上。数据显示，2014年，广州市三家鉴定机构南方医科大学司法鉴定中心、中山医科大学司法鉴定中心和恒鑫司法鉴定机构，共收到鉴定申请822件，受理296件，尚未处理111件，退回435件，发出报告217件，鉴定案件积压情况较为严重。“因为完成不了，会找各种借口退掉”。因为退单多，南方医被法院点名批评，王慧君不避讳。在第三届南方医事法学高峰论坛

47、上，广州市中院一名审判长直言，南方医鉴定中心达到三分之二退单，“我们不能强迫鉴定机构鉴定，但退单一定要书面写明理由，原因都五花八门，没有技术、没有规范、患者太闹”“但是如果敞开接，南方医可能达到四五百件。”王慧君说。中山医鉴定中心案件量更是呈数倍增长，案件总量居高校之首。“医疗损害鉴定案件2007年、2008年只有几件，2014年达到400多件，人员还是8人。”罗斌说，整个中心的鉴定案件从2013年的6125例增长到2014年的7327例，增长19.6%。数据显示，中山大学法医鉴定中心的委托医疗损害鉴定案件数2012年194件、2013年429件、2014年419件。受理数分别是86件、143

48、件、134件；退案数分别为108件、286件、285件。医学会或将消化更多鉴定案件过去几年案件集中到了中山医、南方医等鉴定中心，一个重要原因是广东省各级医学会迟迟未启动医疗损害鉴定。“社会之重，板子打在我们头上，是不合理的。”王慧君说，过去医疗纠纷的诉讼案都变成了医疗损害的鉴定案，以前百分之八九十是医学会消化，它一停机，现在百分之百都涌到法院，转而压在了第三方鉴定机构。侵权责任法实施之前，省医学会承担了近百分之八十医疗事故鉴定的案件，但之后由于收费等原因，原本拥有丰富专家库资源的医学会，一直没开展医疗损害鉴定。在省高院第一批的20个鉴定中心名单中，广州市医学会也不在其中。省医学会相关人士李永丰

49、说，直到2014年10月底起，省医学会开始启动医疗损害的鉴定，目前已做了三个案件，已受理案件17件。目前国家司法部等相关部门在制定医疗损害司法鉴定实务，作为编写组成员之一的王慧君建议，过去从事医疗事故鉴定的机构，承接一部分医疗损害的鉴定，最好是把医学会加入到独立的第三方独立机构队伍。罗斌赞同更多机构参与鉴定，但一定要将门槛提高，不能行政化。法院入册鉴定机构的名单最好由同行专家评审后公示，此外从事医疗损害鉴定案的鉴定人必须进行实务培训，对鉴定标准力争达到共识，“如果随意放开，重复鉴定、多头鉴定增加，只会更添乱。”近日，省高院出台广东省司法委托中介机构诚信管理细则，细则显示，如司法委托中介机构确查

50、实有不诚信行为，将依照情节轻重做出扣分、警告、暂停委托、甚至除名处理。鉴定机构吐槽10天必须答复不现实，只能先挂“免战牌”“每个案子差不多要超过一年。”中山大学法医鉴定中心副主任罗斌说。这意味着，今年1月29日受理的鉴定案，要到2016年初才能完成。南方医科大学司法鉴定中心主任王慧君说：启动鉴定前，递材料、审查、打回去补充材料，可能耗时一个月到两三个月。材料补齐后，缴费受理发函近两月。启动鉴定后，涉及到急诊科、门诊等多个科室，组织几名专家统一时间会面，向医患双方质证问题，需要一两个月。专家开会后，与临床专家反复商讨，写出鉴定书初稿，几位鉴定人合议修改，一个月内发出鉴定报告，“即使最快也要半年多

51、，知名司法鉴定机构排期时间普遍超过1年”。按规定，答复函10个工作日必须答复，否则违反鉴定程序。“这很不现实。”罗斌说，不能一到鉴定中心就计算时间。由于鉴定有期限，一旦超期将被投诉，“所以只能先挂免战牌”。王慧君说，因为鉴定人员需出庭作证，为了应诉法庭上医患双方对报告的质疑，要花其他鉴定数倍以上的劳动才能完成，“是所有鉴定中，投入时间最长的鉴定”。医院有医闹，鉴定有鉴闹做这类案件吃力不讨好相比排期长，鉴定难，他们更害怕胡搅蛮缠的鉴闹，“医生看病有医闹，鉴定有鉴闹”。王慧君说。一被鉴定人来某司法鉴定机构，得知结论可能不利于自己，即将一只脚跨在办公室窗台外：“不给我搞高点级别，我就跳下去”鉴定人被

52、逼得没有办法，违心地做了对医院不利的鉴定意见。作为国家级鉴定中心，中山医会被鉴定方当成“救命稻草”。不过如果结果不能满足医患双方各自的心理期望值，鉴定方容易将矛头怨气发泄到鉴定中心、鉴定人身上。“判医院过错高还好一点，要是医院确实没过错，我们判医院没参与度时，患者会非理性地鉴闹。”王慧君说，鉴定结果如对医院不利，他会找很多专家在法庭上去和你争，对患方不利时，患方直接无理取闹骚扰你。“鉴闹”事件多次发生，鉴定人员都有了逆反心理，不太愿意做此类“吃力不讨好”的案件。“社会之重，岂能由一个小小的鉴定机构担当得起？”王慧君说侵权责任法背景下对医学会医疗损害鉴定职能的思考摘要：长期以来，各级医学会承担着

53、医疗事故鉴定的职能，但同时也存在着一些问题。各种因素导致了医疗鉴定存在双轨制的现象。侵权责任法实施后，在民事领域以“医疗损害”取代了“医疗事故”的概念，社会上对医学会医疗鉴定职能产生了疑问。目前在国家层面并未给出一个权威而明确的答案，导致实践中对此问题的犹豫和困惑。作为过渡，各地应当在现阶段出台暂时性的规定，维护医学会鉴定职能的继续行使。未来，医疗损害鉴定体制应当统一。但医疗专家不应被轻易否定，仍应当在医疗损害鉴定工作中承担主要角色。一、医学会在医疗事故鉴定工作中承担的职责及存在的问题（一）医学会长期以来是我国医疗事故鉴定的法定机构2002年4月，国务院出台了医疗事故处理条例，在第三章专门对医

54、疗事故的技术鉴定作出规定。第20条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”第24条规定：“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。”可见，国家以行政法规的形式赋予医学会对医疗事故进行技术鉴定的职责，医学会长期以来成为我国医疗事故鉴定的法定机构。（二）医学会医疗事故鉴定中存在的问题1社会对医学

55、会及鉴定专家的中立地位存在怀疑医疗损害鉴定的内在要求是公正公平，鉴定者必须在医疗机构和患者之间持不偏不倚的中立地位。虽然医学会及鉴定专家已经在医疗事故鉴定中付出了努力，尽力提高鉴定质量，做到依法、科学、公正鉴定，但其中立性却受到一定质疑。（1）医学会作为医疗事故鉴定组织者的中立地位问题 根据中华医学会章程（2010版）规定，中华医学会是全国医学科技工作者自愿组成并依法登记的公益性、学术性、非营利性社会组织。其业务范围之一是“依法维护会员与医学科技工作者的合法权益”。各地医学会章程的内容与中华医学会也基本类似。让一个医方利益的维护者去组织医疗事故鉴定活动，在体制设计上致使其中立性存在一定问题。有

56、学者在对海南省医疗事故鉴定现状进行的调研结果显示，46.86%的患者认为医学会作为鉴定活动的组织者不能保持中立，另外，尚有27.36%的医务工作者也持相同的看法 1。（2）医疗专家参与鉴定活动时的中立性问题 各地医疗事故鉴定专家库成员主要由医务人员组成。虽然也有法医参加其中，但毕竟是少数。如河南省医学会专家库成员1680余人，法医仅38人，占总数的2.3%；郑州市医学会专家库成员1122人，法医仅17人，占总数的1.5%。主要由医务人员来对医疗行为进行评判，具有科学性、专业性特点，但医疗同行之间容易因共同学习、学术交流或医疗活动带来校友关系、师生关系、同行关系，社会大众自然会怀疑这会不会因此影

57、响医疗鉴定？我们仍然引用学者对海南省医疗事故鉴定现状的调研数据：44.65%的患者认为，在医疗事故鉴定活动中同行保护现象普遍存在；另外，尚有47%的医务工作者认为在医疗事故活动中同行保护现象普遍存在 2。对于医学会及鉴定专家的中立地位问题，正如我国著名民法学家杨立新教授所言：“按照医疗事故处理条例规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，并不是在法庭上对法官作出，不具有司法的压力，并且被群众斥之为老子鉴定儿子、医医相护，缺少公信力。” 3总之，无论医学会还是医疗专家，其对医疗事故鉴定活动的参与，很容易使患者和一般社会大众产生一种“合理的怀疑”。对此，医学会及医疗鉴定专家可能会感到委屈，但从法律法规对各种回避制度的设计中可以看到社会大众这种怀疑的合理性。比如医疗事故处理条例第26条中关于专家鉴定组成员回避的规定；民事诉讼法第四章中关于审判人员回避的规定，等等。应当确信，即使专家鉴定组成员、审判人员真的有法律法规列举的应当回避的情形，也并不必然都会背离公正立场。但为何法律规定中仍然要求其回避？就是因为在那些情形下，其中立地位有受到影响的可能性。由此可知，医学会和医疗专家进行医疗鉴定时因为中立性问题而受到质疑也是出自同样道理。2医学会鉴定与民