《法律职业道德》-1（概述）

1、第一章第一章 概述概述 一、司法概述 （一）司法的含义 司法，是指国家司法机关适用法律，纠正或者制裁违法行为，解决社会纠纷的活动。 中国的司法机关仅指法院、检察院。 司法过程中，查明事实、分清是非、承担责任和补偿损失三个关键环节均依法处理。 形式上的司法活动起源于人类形成社会组织时的远古时代，在法官处理纠纷、处理纠纷依据普遍规则、法官有对当事人人身和财产的强制权等方面与现代司法相同，只是在司法的阶级性和司法的社会分工方面与现代不同。 现代司法形成于资本主义时代，资本主义司法普遍专指三权分立政体下的法院审判活动， 美国司法体系美国司法体系n 法院行使司法审判权（参众两院掌立法权、总统及国务院掌行

2、政权）。n 刑事侦查权归警察局、调查局、国土安全局（均隶属政府）n 起诉权归司法部（隶属政府） 法国和德国的司法体系法国和德国的司法体系n 三权分立，法院掌司法审判权。n 检察院设在法院内部，归司法部领导，司法部隶属于政府。n 刑事侦查权归警察局（隶属于政府）日本司法体系日本司法体系n 战后，日本天皇不再掌实权，国会、内阁、裁判所三权分立，最高裁判所、高等裁判所、地区裁判所、家事裁判所和简易裁判所掌司法权。n 检察院掌检察、起诉权，但受法务大臣领导，法务大臣主持法务部（隶属内阁）。n 刑事侦查权归警视厅（隶属于国务委员会，而国务委员会由国务大臣主持，国务大臣隶属内阁）台湾司法体系台湾司法体系n

3、 立法院掌立法权，总统及行政院掌行政权，监察院掌监督权，考试院掌普通公务员录用权，司法院掌司法审判权。n 检察机关设在法院内部，隶属于法务部，法务部隶属于行政院。n 刑事侦查权归警察局（隶属于行政院）。英国司法体系英国司法体系n 上下两院掌立法权，内阁掌行政权，上议院和法院系统掌司法权，上议院议长为首席司法官监内阁成员。n 检察署掌公诉权（1986年以后），皇家检察署总检察长属于内阁成员，收首相领导。n 刑事侦查权归警察局（隶属于政府）。新中国的司法体系新中国的司法体系n 在人民代表大会制政体下，法院掌司法权。n 独立的检察院系统掌检察权（含刑事监督、审判监督、腐败和渎职案件侦查权）、起诉权、

4、轻微刑事案件司法权。n 国家安全部门和公安部门掌刑事侦查权。n 司法部门掌司法行政权。 （二）司法的特点： 1、独立性。 人大不在业务上领导法院、法院公开审判、法院审判不受行政机关和社会团体及个人干涉、法院上级不领导下级、公民不得到法院起诉法院、法官不因审判被提起民事诉讼等，是司法独立性使然。 2、被动性n 法院应坚持不告不理。n 司法机关被要求提前介入重大事件的做法既无法律依据，也不符合司法的被动性，会损害司法的中立性和公正性。n 法官在判决之前，应当不介入事件、不发表评论、不解答咨询，通过严守被动，维持司法的公正、中立形象。 3、交涉性n 处理案件时，应当严格按照诉讼法规定走完诉讼程序。

5、4、终局性 在尽力克服司法腐败、司法渎职、司法无能的前提下，应当谨慎使用审判监督程序。 5、普遍性 （三）司法的功能 1、惩罚、改造违法人员，解决社会纠纷。 2、调整社会关系，构筑法律秩序。 3、补充、解释法律。 4、促进公共政策的形成。二、司法制度概述 （一）司法制度的含义 司法制度是指规定司法机关及司法辅助组织的性质、任务、职责、活动原则及工作制度等的总称。范围包括审判制度、检察制度、法律服务制度、公证制度、司法鉴定制度、司法行政制度、司法考试制度。 （二）司法改革 1、我国司法改革的主要背景是新中国成立以后，计划经济、反右及文革导致的法律权威、司法权威、司法公正、司法效率的缺失。 2、司

6、法改革主张主要是：法律要有权威、司法要有权威（含司法独立）、司法要公正、要提高司法效率。 （1 1）关于司法公正）关于司法公正n 司法公正包括实体公正、程序公正。n 实体公正是指对当事人平等、正确地适用统一的法律。n 程序公正是指诉讼程序正当、合理、公平，能够确保实体公正的最大限度实现。n 司法公正方面的改革主张主要有：扩大司法公开的程度；确保法官裁判中立；确保当事人平等的地位；保障当事人对司法过程的充分参与等等。 （2）关于司法效率关于司法效率n 提高司法效率，要求司法机关用尽可能少的资源消耗，快速、公正地多处理纠纷，即用尽可能少的资源投入换取最大限度的对公平、正义的保障和对合法权益的保障。

7、n 提高司法效率方面的举措和主张主要包括：精简司法机构；法官与检察官的专业化；科学设置司法机关及其人员的职权与责任；科学简化诉讼程序；增强司法的终结性；合理分配诉讼费用的负担等等。 （3 3）关于司法独立）关于司法独立n 资产阶级内部利益冲突的客观规律是资本主义国家普遍实行议会民主政治、三权分立、司法独立制度的真正原因。n 资本主义世界的司法独立包括司法机关独立司法、法院独立审判、法官独立审判、法官职业保障制（含法官高薪制、法官终身制、法官文官制等）。n 中国目前还没有实行整体三权分立、司法完全独立的经济和政治基础。n 中国目前只是在促进司法公正的手段意义探讨司法独立问题。目前的现状是：司法机

8、关独立从事司法业务，但要接受权力机关监督；司法机关要接受共产党的政治、组织、工作路线的领导；法院独立审判；基本没有法官独立审判制度。司法机关只有有限司法权。（四）司法考试 司法的权威、公正、效率均来自司法人员，故通过司法考试促进法律工作者实现专业化，通过专业化提升司法工作人员的素质，通过提升司法人员素质来追求司法的公正、效率和权威是世界各国普遍的做法。德国的司法考试n 报名资格：法学专业本科毕业外加在法院、检察院或者律师事务所实习3个月；或者法学本科专业学生已在第七学期，通过刑法、民法、公法考试外加在法院、检察院或者律师事务所实习3个月；n 考试：首次考试（8次笔试，8次口试）-两年培训-第二

9、次考试（8次笔试，2次口试）-授予法官资格。日本的司法考试n 报考资格：本科毕业-考入高校法科大学院-3年后毕业并获得法务博士学位。n 司法考试：考7个科目，持续1年左右-通过者法务实习1年-通过研修结业考试-授予“法曹”资格。英国的律师资格考试n 英国无司法考试，法官、检察官均从出庭律师中选拔，律师分为事务律师和出庭律师两级。n 无法学学位者（有其他本科以上学位）的律师资格考试：考入事务律师公会认可的法学院学习1-2年-通过公会组织的6科业务考试-法律事务培训1年-通过公会组织的律师实务考试-到律师事务所实习5年-事务律师公会授予事务律师资格。n 有法学学位者的律师资格考试：法律事务培训1年

10、-通过事务律师公会组织的律师实务考试-到律师事务所实习2年-公会授予事务律师资格。n 出庭律师资格的取得：考入英国四个律师学院之一-脱产学习1年-律师学院授予出庭律师资格-到出庭律师事务所实习1年。美国的律师资格考试n 律师资格报考条件：须是美国律师协会认可的180多所高校的法学院毕业生。n 律师资格考试：通过（每年两次）单独测试-通过职业责任全国联考（每年1次）-律师协会授予律师资格。 中国的司法考试n 1930年前后，国民政府试行法官资格考试制度。n 1949-1980年，新中国无司法考试制度，律师制度一度废除。n 1980年恢复律师制度，律师队伍由特邀律师和考核律师组成。n 1986年，

11、司法部试行律师资格全国统一考试制度，规定每两年组织一次律师资格考试。1986年仅限律师事务所工作人员和政法院系教师参加考试。1988年有专科以上文化程度的均可参加考试。1994年，外国人及港澳台人也可以参加律师资格考试。n 1996年律师法生效，法学专业专科以上，其他专业本科以上才可以参加考试，考试改为每年一次。n 1995年前无法官、检察官资格考试。1995年，修改后的法官法、检察官法规定：专科毕业且工作满两年、法学本科毕业工作满1年、法学硕博研究生毕业者通过两年一次的法官、检察官资格考试，才能成为法官、检察官候选人。n 2001年，修改后的法官法、律师法、检察官法规定：实行一年一次的司法考

12、试制度，参加司法考试者应有本科以上文化程度，担任法官、检察官、律师者应通过国家司法考试，获得司法部颁发的法律职业资格证书。n 2009年，修改后的仲裁法规定：担任仲裁员者应通过司法考试（或律师资格考试）、担任法官或律师8年以上，或者通过司法考试（或律师资格考试）、从事法律教学研究工作且有高级职称（一般任教、任研16年以上）n 2005年，新中国首部公证法规定：担任公证员者需通过国家司法考试。n 2008年，张文显老师的意见获得批准，法学专业本科生在第七学期可以参加国家司法考试。 成为律师：大四上学期参加并通过司法考试-大学毕业时申请并领取法律职业资格证书-到律师事务所实习1年-向司法厅申请领取

13、律师职业证书。 成为法官、检察官：大四上学期参加并通过司法考试-凭司法考试成绩通知单参加招收初级法官、初级检察官的公务员考试-到法院、检察院工作2-3年-被任命为初级法官、检察官。以后若顺利，14年后，可能升至1级法官、检察官，高级法官与高级检察官、大法官与大检察官、首席大法官与首席大检察官应凭工作业绩、运气选升之。n 成为公证员：通过司法考试，本科毕业前后参加公证处公招考试，到公证处实习两年，向省级司法厅申请领取公证员职业证书。n 企业内部法律工作者：中国目前尚未规定条件。（五）司法改革的回顾与展望 1、改革原因：n 法律和法院无权威，依法治国需要恢复法律和司法的权威；n “阶级斗争”中，法

14、院制造众多冤假错案，人民要求恢复司法公正；n 司法人员不专业，加上私法治理经济导致民事案件激增，司法效率低下，人民要求提高司法效率。 2、改革目标：n 司法权威；n 司法公正；n 司法效率；n 公正是目标，效率是公正的手段，权威是公正的结果。第二节 法律职业道德概述 一、法律职业的含义 法律职业，是指从业人员利用法律专业知识和法律专业技能所从事的编制和维护法律秩序、提供法律服务的工作。 法律职业从业人员包括：法学教师和法律研究人员、法官、检察官、律师、公证员、仲裁员、司法鉴定人员、政府法制工作人员、企业内部法律顾问、立法人员。与其他职业相比，法律职业有如下特点：n 有突出的政治色彩；n 有突出

15、的法律属性；n 有行业属性；二、道德的含义 道德是一定经济关系基础上形成的，以善恶标准为主要内容，依靠社会舆论、传统习惯、内心信念、组织纪律等来维持的行为规范的总和。 中国奴隶制时代，“道”和“德”分开用，老子道德经之“道德”，是“遵循客观规律才能有所得”之意。 在中国古代，“道”指客观规律，道教将八卦作为客观规律的符号形式，称八卦为道。n 后世儒家提倡性善，主张以德治民，仁孝规则为核心的伦理与道德合用，到董仲舒时，伦理与道德已经合二为一，道德的科学成分被吸收进伦理，成为禁锢中国人两千年之久的伦理法。孔子画像孔子画像董董仲仲舒舒n 当今的道德，应当是已经脱身封建伦理的为人处事规则，但由于道德缺乏有效的废立机制，道德观念并不直接随时代变化而变化。社会道德本身乌龙混杂，道德的行为未必是好的行为，但是严守道德的一生，是对自己、对他人最有实际意义的一生。三、法律职业道德三、法律职业道德