刑事案例的分析方法(一).doc

1、刑事案例的分析方法 (一)摘要：刑事案例的分析方法，是法律专业在校生和司法工作人员应当掌握的基本方法。从实质上说，案例分析的方法是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析题在司法考试等各类法律考试中所占分值有逐年增长的趋势， 一些考生对此有畏难心理。本文较详细地介绍了刑法和刑事诉讼法案例分析的基本方法。 关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司

2、法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。一、刑法案例分析刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么

3、罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚） 。具体又可分为以下几个步骤：（一）定性首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果， 但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有： 1、刑法第 3 条规定的罪刑法定原则，即 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑

4、 ”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979 年刑法第 160 条流氓罪中规定的 “其他流氓活动 ”，包含了鸡奸行为。但 1997 年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对 1997 年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。 2、刑法第 13 条中规定的 “但书 ”，即 “但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 ”。 “但书 ”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交

5、通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。 3、不满 14 周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第 17 条的规定，不满 14 周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满 14 周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。 4、已满 14 周岁不满 16 周岁的人，实施了刑法第 17 条第 2 款规定的 8 种犯罪以外的犯罪的。即： “已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 ”换句话说，已满 14 周岁不满

6、16 周岁的人，仅对实施了刑法第 17 条第 2 款规定的 8 种犯罪负责， 如果实施了这 8 种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫幼女的（第 236 条第 2 款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第 127 条第 2 款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、 死亡的（第 238 条第 3 款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第 292 条第 2 款）；携带凶器抢夺的（第 267 条第 2 款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第26

7、9 条）。5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第 18 条的规定： “精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任 ”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任 6、属于意外事件的。即刑法第 16 条规定的： “行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪 ”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的

8、犯罪之间的界限。 7、正当防卫的。即：刑法第 20 条第 1 款规定的 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第 20 条第 3 款规定的 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任 ”。但如果在上述两款之外，属于刑法第 20 条第 2 款规定的 “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任 ”。8、紧急避险的。即刑法第 21 条规定的： “为了使国家、公共利

9、益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险， 不得已采取的紧急避险行为， 造成损害的，不负刑事责任 ”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。 9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第 87 条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。（二）定罪如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例

10、分析中认定犯罪的程序一般是： 1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。 2、阐述该罪的概念和特征。 3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。 4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。 这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第 238 条非法拘禁罪； 第 2

11、47 条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第 248 条虐待被监管人罪；第 269 条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第 263 条的规定定罪处罚，等等。 5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪， 而不构成彼罪的根据， 即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序， 但有时案例分析题要求应试者回答。 所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。目前，刑法分则中规定的罪名共有 413 个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的

12、常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。 在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、 特征和认定中的一些具体问题。 考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。 （三）定罪和量刑原则的运用司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有

13、两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14 周岁、 16 周岁、18 周岁的第二天起，才算已满 14 周岁、 16 周岁、 18周岁。一定要注意不满 14 周岁、已满 14 周岁不满 16 周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18 周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满 18 周岁的人，不适用死刑的原则。2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意 1997 年 10 月 1 日新刑法生效这个日期。凡是在 1997 年 9 月 30 日以前实施的犯罪，并在 1997 年 10 月 1 日前判决未生效的，都要根据刑法第 12 条从旧兼从轻的原则处理。 3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为 2 人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共