商业秘密与竞业限制-人事案例

1、商业秘密保护与竞业限制 出品人：盧大傻 答：防范员工泄密 , 企业应从以下几个方面做好工作 : 1）建立完善的保密制度，对企业需要保密的信息采取保密措施。这是要求职工 履行保密义务的前提条件。 2）在与员工签订劳动合同时，订立内容明确、具体的保密条款，或签订单独的 保密协议。 3）对于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以考虑在 劳动合同中订立竞业限制条款，或签订单独的竞业限制协议。 法律规定，商业秘密必须具备四个条件： 不为公众所知，即秘密性； 具有经济价值； 具有实用价值； 采取了保密措施。 例: 范某为某广告公司职员，双方签订劳动合同，期限从 2004年1月1日至200

2、7年1月1日。双方劳动合同中订立了保 密条款、竞业限制条款并基于培训的服务期条款。 2005年范某长期请假引起公司怀疑，后经调查证实范某 早已跳槽到某传播中心任职。(范某于2005年2月22日向 “”电子邮箱成功寄发了内容包含 向广告公司提出辞职的电子邮件)。 广告公司遂请求丰台区劳动争议仲裁委员会裁决解除公 司与范某之间的劳动合同，范某因擅自离职需支付培训费违 约金万元和泄露公司商业秘密违约金万元及违反竞业禁 止条款违约金万元。公司的要求会被支持吗？ 范某出具的北京市海淀区公证处（范某出具的北京市海淀区公证处（2006）海政民字第）海政民字第4351号公证书足以证明其于号公证书足以证明其于2

3、005 年年2月月22日向日向“”电子邮箱成功寄发了内容包含向广告公司提出辞职电子邮箱成功寄发了内容包含向广告公司提出辞职 的电子邮件。广告公司虽主张该电子邮箱是其公司的公共邮箱，但仍足以印证范某向广的电子邮件。广告公司虽主张该电子邮箱是其公司的公共邮箱，但仍足以印证范某向广 告公司提出辞职的事实，故广告公司主张范某支付擅自离职培训费的违约金万元的仲告公司提出辞职的事实，故广告公司主张范某支付擅自离职培训费的违约金万元的仲 裁请求，已超过法定申请时限，仲裁委不予处理。裁请求，已超过法定申请时限，仲裁委不予处理。 在庭审中广告公司承认该公司对客户名单等资料并未采取保密措施，参照在庭审中广告公司承

4、认该公司对客户名单等资料并未采取保密措施，参照中华人民中华人民 共和国反不正当竞争法共和国反不正当竞争法第十条有关规定，上述资料并不属于商业秘密，故广告公司主第十条有关规定，上述资料并不属于商业秘密，故广告公司主 张范某泄露商业秘密的事实不成立，其公司主张范某赔偿泄露商业秘密违约金万元的张范某泄露商业秘密的事实不成立，其公司主张范某赔偿泄露商业秘密违约金万元的 仲裁请求，仲裁委不予支持。仲裁请求，仲裁委不予支持。 广告公司与范某约定了有关竞业禁止的条款，但该条款对补偿费没有作出相应约定，广告公司与范某约定了有关竞业禁止的条款，但该条款对补偿费没有作出相应约定， 广告公司亦未实际向范某支付竞业禁

5、止的补偿费用，依据权利义务对等原则，双方所约广告公司亦未实际向范某支付竞业禁止的补偿费用，依据权利义务对等原则，双方所约 定的竞业禁止条款应属无效，故广告公司主张范某赔偿违反竞业禁止条款违约金万元定的竞业禁止条款应属无效，故广告公司主张范某赔偿违反竞业禁止条款违约金万元 的仲裁请求，缺乏事实及法律依据，仲裁委不予支持。的仲裁请求，缺乏事实及法律依据，仲裁委不予支持。 本案经调解无效，丰台劳动仲裁委员会裁决如下：驳回广告公司的各项仲裁请求。本案经调解无效，丰台劳动仲裁委员会裁决如下：驳回广告公司的各项仲裁请求。 本案提示了以下法律要点： 企业未经采取保密措施的信息不属于商业秘密，员工没有 保密义

6、务。 本案中，广告公司虽与员工范某签订了保密协议及竞业限 制协议，但是企业并没有对相应的信息采取任何保密措施， 不能主张相应信息属于商业秘密，使保密协议失去保护的 标的，从而不能执行。因此其要求员工支付违反保密协议 违约金的主张没有得到仲裁庭的支持。 另企业需要注意，本案中劳动仲裁庭认定竞业限制协议无 效的理由虽然是“未约定支付补偿金”以及“未实际支付 补偿金”，而不是“企业无密可保”，但根据许多其他仲 裁或法院判决来看，因为竞业限制协议的目的也是保密， 所以如果企业没有秘密可保，竞业限制协议一般也会得到 否定。 刘某曾在上海某贸易公司(贸易公司)任职。双方曾于2004年5月5日签订 劳动合同

7、，合同期限自2004年5月5日至2006年5月4日止。 刘某曾在上海某贸易公司(贸易公司)任职。双方曾于2004年5月5日签订劳 动合同，合同期限自2004年5月5日至2006年5月4日止。 合同第五条规定：刘某的月薪为人民币1,500元，其他部分均为奖励(按工作 绩效和公司经营状况而定)。 第六条第二款规定：刘某必须严格遵守贸易公司内部的保密制度，不得以 下列任何方式侵犯贸易公司的商业秘密，否则贸易公司将视其为严重违反 公司规章制度，立即予以解聘，刘某应支付贸易公司违约金10万元，并按 照贸易公司的实际经济损失予以赔偿。该方式包括自己利用或向其他公司 或个人泄露本公司的客户信息，以谋取私利。

8、利用本公司的经营信息、技 术信息或客户信息等商业秘密，自己经营或与他人合作经营与本公司相同 或相类似的业务。 第六条第三款规定：刘某如违反贸易公司的规章制度或因严重失职、营私 舞弊、重大工作失误造成贸易公司经济损失的，应按照贸易公司的实际损 失予以赔偿。 第八条第五款规定：刘某离职后5年内，自觉保守贸易公司一切商业秘密， 本人及其所在的新公司不得与贸易公司所有的国外客户以任何方式进行任 何有关业务的联系。如违背以上商业保密制度，造成贸易公司客户流失及 其贸易损失，个人将自愿承担贸易公司的一切贸易损失10万元整。 2006年7月10日，双方解除劳动关系。另查明， 刘某于2006年3月2日成立上海

9、骄阳国际贸易有限 公司。2006年6、7月期间，该企业曾与贸易公司 的客户象山森迪制衣有限公司有过业务往来。贸 易公司未支付刘某保守商业秘密的补偿款。又查 明，2006年11月26日，贸易公司的部分服装被退 回，该货物由刘某跟单。 2007年2月9日，贸易公司向上海市虹口区劳 动争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘某支付劳动 合同违约金10万元、赔偿超过违约金的经济损失 65万元。同日，该仲裁委以贸易公司的请求事项 超过申请时效为由决定不予受理。贸易公司不服 该委裁决诉至原审法院。法院会支持贸易公司的 诉讼吗? 一审法院认为： 劳动合同第六条第二款约定，刘某在任职期间泄密或从事竞业，应支 付贸易公司

10、违约金10万元。由于在职期间的竞业禁止是职工必须遵守的义 务，不需用人单位给予补偿，且上述约定符合法律规定，应为有效。刘某 在贸易公司任职期间，投资开办了与贸易公司具有同类经营范围的企业即 上海骄阳国际贸易有限公司，在该企业担任法定代表人，与贸易公司从事 相同业务，并且利用贸易公司的客户信息，与贸易公司之客户从事业务往 来，损害了贸易公司的合法利益，根据双方的约定，刘某应支付贸易公司 违约金10万元。 上海市劳动合同条例规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动 者，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定竞业限制条款，并约定在解除 劳动合同后，给予劳动者经济补偿，竞业限制的期限最长不超过3年。贸易

11、 公司虽然通过签订劳动合同的方式，约定了刘某在解除劳动合同后一 定期限内要竞业限制，但贸易公司并未支付刘某一定数额的经济补偿款， 且约定的竞业限制期限高于3年，故劳动合同第八条第五款违反了劳动 法的相关规定，应为无效条款。贸易公司据此要求刘某支付违约金10万元 的诉讼请求不予支持。 贸易公司国内供应商的货物发生退货，该货物虽系刘某跟单，但贸易公司 提供的证据不足以证明该货物发生质量问题系刘某失职而造成且与供货商 并无关联。同时，贸易公司对刘某与其客户进行业务往来直接获利20余万 元的主张，仅提供上海骄阳国际贸易有限公司与国内客户的交易金额，但 无法推定贸易公司因此而获得的利润数额，故贸易公司要

12、求刘某赔偿经济 损失65万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。 一审法院判决刘某支付上海真盛国际贸易有限公司在职期间泄密及从事竞 业违约金10万元；驳回贸易公司其他请求。 本案有三个法律要点： 员工应严格遵守用人单位制定的保密制度。 员工违反劳动合同中约定的保密条款，违反用人单位制 定的保密制度，将承担违约责任。 在职期间依单位保密制度或保密协议承担 的竞业禁止义 务，企业无须支付补偿金。 本案中，贸易公司制定了保密制度，并在与员工的劳动 合同中约定了保密条款，即“刘某必须严格遵守贸易公 司内部的保密制度，不得以下列任何方式侵犯贸易公司 的商业秘密，否则贸易公司将视其为严重违反公司规章 制度，

13、立即予以解聘，刘某应支付贸易公司违约金10万 元，并按照贸易公司的实际经济损失予以赔偿。该方式 包括自己利用或向其他公司或个人泄露本公司的客户信 息，以谋取私利。利用本公司的经营信息、技术信息或 客户信息等商业秘密，自己经营或与他人合作经营与本 公司相同或相类似的业务”，从而约束了员工的行为， 很好地保护了公司的商业秘密，维护了公司的合法利益。 1）用人单位应当在与员工的劳动合同中约定保 密条款，包括保密信息的范围、遵守保密义务的 方式，以及泄密的违约责任； 2）用人单位在与员工签订保密协议的同时，应 当制定完善的保密制度，并在劳动合同或保密协 议中明确员工应当遵守保密制度。 2004年7月2

14、2日，A公司（甲方）与 张某（乙方）签订固定期限 的劳动合同，约定乙方在甲方工作的起始时间为2001年6月25日， 合同于2004年9月30日终止；乙方同意根据甲方工作的需要，担 任技术部门技术岗位工作。同日，双方签订保密协议，该协议： 第二条“保守秘密义务”第5项约定，未经甲方允许，乙方在被 甲方聘用期间不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关 系或其他利害关系的其他单位内兼职，不得组建、参与组建、 参股该类单位，不得为该类单位提供咨询服务，也不得自己生 产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务； 第五条“违约责任”第1项约定，乙方违反本协议第二条约定， 不履行或不恰当履行应承担的保密义务

15、，甲方有权要求乙方支 付违约金，同时甲方有权依照有关法律规定和公司相关制度对 乙方追究其他责任，乙方应支付的违约金数额不应低于乙方在 甲方实际工作期间已获取工资总额的30。 另，A公司的主要经营范围为增值电信业务。张某曾在A公 司从事增值业务事业部软件研发工作，任高级工程师职务。 2004年11月9日，A公司与张某协议解除双方的劳动关系。 2001年6月至2004年11月，张某在A公司的收入情况为：实 付工资总计279,638.39元，税前工资总计260,250.36元， 实发工资总计236,812元。 2004年1月，张某、孟某、李某等9名股东共同出资成立B 公司，其中张某的出资为60万元（

16、货币6万元和非专利技 术54万元）。张某在B公司曾担任董事。B公司企业类型为 有限责任公司，主要经营范围为增值电信业务。 A公司遂起诉张某，要求张某支付其在甲方实际工作期间 已获取工资总额的30。 另外要求张某应继续履行 在职竞业禁止义务。A公司的要求会得到支持吗？ 1）我国公司法对公司董事、经理之外的一般劳动 者未规定负有法定竞业禁止义务，但如上述劳动者与公 司签有在职竞业禁止合同，则一般认为如合同未违反法 律禁止性规定，劳动者应如约负有在职竞业禁止义务， 因劳动者依契约自由原则与所任职公司作出竞业禁止约 定后，应讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害公 司利益和社会公共利益的前提下追求自己

17、的利益。 2）且对于在职劳动者而言，在公司为其提供劳动就业 机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识、技能的 情况下，其工作权和生存权已有保障，法律不应牺牲公 司的合法权益，而去追求劳动者自由劳动权的充分实现， 否则有悖公平正义原则；公司与其董事、经理之外的可 依职权和信赖关系接触或知悉商业秘密的劳动者签订在 职竞业禁止协议，则更具合理性之基础。A公司与时任 高级工程师的张某签订包含在职竞业禁止条款的保密协 议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规 定，应属合法有效，双方均应严格如约履行各自的义务。 3）张某在A公司任职期间，于2004年1月与他人共同 出资成立与A公司经营同类业务且有

18、竞争关系的B公 司，及至2004年7月，张某明知其已有违在职竞业禁 止条款尚与A公司签订包含上述条款的保密协议，可 见张某对A公司合法权益的漠视及其本人诚实信用意 识的缺失。 4）张某在A公司任职期间与他人共同出资成立B公司， 已构成违约，张某是否参与B公司的具体经营和技术 工作以及其是否仍持有B公司股份均不能改变其违约 之事实。张某应向A公司承担违约责任。 5）A公司要求张某如约承担张某在A公司实际工作期 间已获取工资总额30的违约金，额度在双方协议 约定的违约责任范围之内且尚属合理，本院予以支 持。张某以其缺乏经济能力为由抗辩，无事实与法 律依据，本院不予采信。 6）另，因A公司与张某之间

19、的劳动合同业已协议解 除，故张某无须再向A公司履行在职竞业禁止义务。 法院遂判决张某给付A公司违约金83,891.4元。 本案提示了以下法律要点： 公司制定保密制度不是商业秘密保护构成的必要条 件。 只要公司采取了有效的保密措施，证明商业秘密的 存在，即便没有保密制度，员工也应当承担保密义 务。 没有保密制度时，仍可依保密协议中明确而有效的 违约金条款向劳动者索取违约金。 本案中，公司虽未制定保密制度，但与劳动者签订 了保密协议，详细约定了具体的保密事项与竞 业禁止事项，并约定了违约金的具体计算办法，该 保密协议合法有效，对劳动者具有约束力。当 劳动者违反保密义务与竞业禁止义务时，法院判决 其

20、承担了违约责任，维护了公司的合法利益。 1）员工泄密，在单位没有制定保密制度的情况下， 应当查实用人单位与员工在劳动合同中是否约定了 保密事项以及双方的权利义务。 2）虽然在既没有保密制度也没有保密协议时用人单 位仍可追究员工的泄密责任，但保密协议中明确的 违约金条款较有利于用人单位实现权利，至少是部 分实现权利。 3）在用人单位没有制定保密制度的情况下，应该证 明自己采取了有效的保护商业秘密措施，例如：公 司与劳动者签订了保密协议或在劳动合同中约定了 保密条款、在岗位职责中有保密条款、项目任务书 中有保密条款、对开发的软件技术有商业秘密属性 标记和访问控制要求、有保密意识和要求培训记录 等。

21、 有。保密期是无限长的，除非秘密已经不存在；而竞业限 制期最长为两年。 保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同 的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者 在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务； 而劳动者的离职竞业禁止义务是基于当事人之间的约定而 产生的，无约定则无义务。 因此，保密义务的存在是没有期限的，劳动者在整个工作 过程要负担保密义务，保密期应当从知悉商业秘密之日起 至该商业秘密公开之日止。而竞业禁止义务的存在是有期 限的，在职竞业禁止的期限是劳动合同的存续期间，离职 竞业禁止的期限由当事人约定，但劳动合同法规定不 得超过2年。 王某于2006年7月1

22、2日应聘到爱婴中心某市某州东方爱婴早期教 育中心（爱婴中心）处务工并于当日签订员工合同及员工培训 协议书。 2006年11月10日，爱婴中心与王某签订了保密协议。 2007年11月15日王某离开爱婴中心。2008年5月29日华夏爱婴早 教中心成立，与爱婴中心经营模式、服务模式相同。王某任该 中心监事并担任教师职责。 一审法院认为： 中华人民共和国劳动合同法第二十三条规定对负有保密义 务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者 约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞 业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 本案原告与被告王某明确约定，原告在支付被告王某的工资报 酬时，已

23、考虑了被告王某离职后承担保密义务，故而无须在被 告王某方离职时另外支付保密费；被告王某已承诺，自离职之 日起两年内不得参与开办类似甲方经营模式、服务模式的机构； 不得在从事与甲方生产、经营同类服务的其他企业、社会团体 内担任任何职务；被告王某如违反本合同任一条款，应当一次 向原告支付其年收入10倍的违约金；被告王某的违约行为给甲 方造成损失的，还应当赔偿甲方损失。 王某离开爱婴中心后又到华夏爱婴早教中心任职，从事了与爱 婴中心方生产、经营同类服务的职业，违反了当事人之间约定 的竞业限制义务；且爱婴中心与王某已约定了在工资中考虑了 保密费用，王某依法应当承担违约责任。因此，爱婴中心主张 由王某支

24、付违约金133,401.00元的请求，该院予以支持。 因王某承担了违约责任，爱婴中心主张王某从现在起至2009年11 月17日前不得开办或从事与东方爱婴相近似的服务行业并解除华 夏爱婴早教中心与王某的劳动关系的请求，该院不予支持。 因王某是与爱婴中心解除劳动关系后，才到华夏爱婴早教中心 任教的，故华夏爱婴早教中心不承担本案连带责任。 据此，一审判决：一、由王某赔偿爱婴中心东方爱婴早教中心 培训费8,000.00元、并支付爱婴中心违约金133,401.00元，共计 141,401.00元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回爱婴中心 东方爱婴早教中心其他诉讼请求。三、华夏爱婴早教中心不承 担本案责

25、任。案件受理费10.00元，由王某负担；申请诉讼保全 措施费300.00元，由爱婴中心东方爱婴早教中心负担。 王某不服，提起上诉。请问，终审法院会支持王某的起诉否？ 应当怎么判决比较合理。 二审法院认为： 1.双方的竞业限制条款无效。保密协议与竞业限制协议是两个不同的法 律概念，东方爱婴早教中心与上诉人王某签订的保密协议第三条 约定：乙方(上诉人王某)承诺，自离职之日两年内，不得参与开办类 似甲方(被上诉人东方爱婴早教中心)经营模式、服务模式的机构；不 得从事与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、社会 团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人董事、监事、经理、 代理人、顾问等。

26、 虽双方在订立保密协议的同时，又订立了竞业限制条款，但从工 资表中反映：基础工资(基础工资250.00元、岗位工资300.00元、司龄 工资100元.00)；福利工资：(全勤100.00元、误餐及交通补助90.00元、 保险补贴230.00元)；效益工资(月奖、课时费、测评、教具提成等)， 王某每月工资在1,000.00元不等。且也没在协议中约定竞业限制补偿金， 被上诉人东方爱婴早教中心与上诉人王某在签订的保密协议条款 中只对保密工资报酬做了约定，而对上诉人王某竞业限制补偿金如何 支付没有约定，被上诉人东方爱婴早教中心发给上诉人王某的工资中 也没有竞业限制补偿金范畴。因此，根据劳动合同法第二十

27、三条 的规定，双方在保密协议所订立的竞业限制条款不具有法律效力。 双方保密协议无效。从该保密协议约定的保密条款内容，双方订立的 保密协议实质上就是竞业限制协议，只有竞业限制才能限制不能 参与同行同类的工作。而本案上诉人王某只是服务于另一连锁店，被 上诉人东方爱婴早教中心没有约定给付竞业限制补偿金的内容，其条 款与法律相冲突，故应认定为无效协议。 2.王某泄密的证据不充分。被上诉人东方爱婴早教中 心认为上诉人王某违反了保密协议所约定的保密 义务，华夏爱婴早教中心构成侵权，其主张损失 16,599.00元虽提供了收款收据、签到表，作为证明生 源流失的证据，但该证据不能足以证明被上诉人东方 爱婴早教

28、中心的损失依据，也不能充分证明上诉人王 某对保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息泄漏程 度。因此，被上诉人东方爱婴早教中心向上诉人王某 主张承担保密义务违约责任的请求，其理由不能成立， 本院不予支持。 一审法院虽认定事实清楚，但认定上诉人王某违反竞 业限制约定，承担违约责任的处理不当，本院予以纠 正。 二审法院判决王某赔偿爱婴中心培训费8,000.00元； 驳回被上诉人东方爱婴早期教育中心向上诉人王某主 张承担保密义务违约责任的诉讼请求。 保密协议既可以包含有保护商业秘密的内容，也可以包含有竞业 禁止的内容。 保密义务与竞业禁止义务是两个不同的法律概念，前者属于法定义务， 后者属于约定义务，二

29、者对应的期限也会有相应的区别。 劳动合同、保密协议、竞业限制协议或其他文件中有关工资中包含了 “保密费”的约定，不能排除用人单位支付竞业限制补偿金的义务。 本案中，公司与王某签订了保密协议，不仅约定了保密事项，还 约定了竞业限制条款。 由于爱婴中心与王某约定竞业限制条款时并没有约定竞业限制补偿金， 所以二审法院认定双方保密协议中的竞业限制条款无效。 同时，依据协议的内容法院认定该协议实质上是竞业限制协议。但是， 由于该协议中竞业限制条款不符合法律的规定，被认定为无效。另外， 爱婴中心无法证明王某有泄密行为。最终爱婴中心承担了败诉的后果， 只有培训费部分获得支持。 需要注意的是，二审法院关于竞业

30、限制条款无效导致整个保密协议无 效的观点是值得讨论的。本案中，将保密协议的性质看作是保密协议 与竞业限制协议合并的协议更为合理。竞业限制条款无效并不必然导 致其他保密条款无效。不过本案中爱婴中心无法证明王某违背了保密 义务，所以二审法院的上述判决不影响判决结果。 1）用人单位在与劳动者签订保密协议时，不宜明确承 担保密义务的具体期限，劳动者承担保密义务没有期 限限制，但应当明确劳动者承担保密义务的具体要求， 并约定违约责任条款。 2）用人单位在与劳动者签订竞业限制条款时，约定的 竞业限制期限最长不超过2年，且应对劳动者进行补偿， 否则，竞业限制条款对劳动者没有约束力。 3）为避免实务中引起混淆

31、，将保密协议与竞业限制协 议分为两个协议，似乎是可行的办法。 陈小姐在某民营企业担任财务工作，为完成财务报表， 向部门经理口头请示后，从公司的内部网上下载了一 些财务资料，存入了自己的电子邮箱，利用在家休息 的时间加班。公司律师指出，陈小姐擅自将公司机密 的财务资料传至网络上，极易造成公司机密泄露，因 此要求陈小姐赔偿损失5000元。公司出具了一份材料， 证明在陈小姐的邮箱内存有公司财务资料。百般无奈， 陈小姐在“赔偿协议”上签了字。同时，公司以泄密 为由辞退了陈小姐。2011年5月，陈小姐申请劳动仲裁， 要求公司对无故解除劳动合同给予经济补偿，并归还 5000元损失费。结合本案例分析，陈小姐

32、的仲裁申请 会得到支持吗？ 陈小姐的仲裁申请会得到支持。“商业秘密”是有 范围的，公司不能够随便界定。单位要据此处理职 工必须要有相关的规章制度，如果职工的确违反了 企业的规章制度、合同约定和其他特别约定，单位 才有权对职工进行处罚。另外，在陈小姐的行为并 未给公司造成损失的情况下，公司根据“极易造成 机密泄露”的推测，要求让陈小姐“赔偿损失5000 元”，显然依据不足。用人单位，处理职工违纪， 首先要有“纪”可依；如果职工的行为真的给单位 造成损失，在分清责任的情况下，根据法律法规， 个人职责让职工承担赔偿责任自是应当。但如果， 认为职工违纪就让职工“辞职”，甚至让职工赔偿 并不存在的“损失

33、”，那就是不合法的。 原告翁氏物流公司是从事物流综合服务的公司。 2002年8月3月至2004年1月，被告胡某任翁氏物 流公司副总经理、营运中心总监等职务。2004年 5月，胡某向翁氏物流公司辞职，同年7月，温某 与潘某、覃某等四人共同出资成立了南宁三零运 输有限公司，经营范围是道路货物运输等。胡某 担任公司执行董事。 后翁氏物流公司以胡某违反竞业禁止约定，侵 犯企业的商业秘密为由向柳州市中级人民法院提 起诉讼。 柳州市中级人民法院认为： 因翁氏物流公司没有足够的证据证明胡某获取其管理诀窍，利用了公司的 商业秘密并对其经营活动造成了不正当的妨害，故不能认定胡某侵犯了翁 氏物流公司商业秘密；胡某

34、虽曾担任过翁氏物流公司的副总经理兼任有关 部门经理，但公司的副总经理、部门经理仍属于公司的聘用人员，故胡某 无须承担法定的竞业禁止义务。同时，胡某虽然在离职后与他人成立了与 翁氏物流公司属于同行业的南宁三零运输有限公司，但是翁氏物流公司原 来并没有就有关竞业禁止问题与胡某进行约定，并且也没有按照劳动部的 有关规定实际支付给胡某相应的竞业禁止经济补偿，因此，胡某也无须承 担约定竞业禁止义务。 综上，法院最后判决驳回了原告翁氏物流公司的诉讼请求。翁氏物流公司 不服一审判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，请求撤销一审 判决并依法改判，其理由是：胡某侵犯了翁氏物流公司的商业秘密，并违 反竞业禁

35、止规定。 一审法院认定“经理”仅指总经理不符合立法原意，根据2006年新公司 法规定，高级管理人员是包括副总经理在内的管理人员，胡某作为翁氏 物流公司的主要负责人，应当受公司法约束，不得自营与任职公司同类业 务。胡某则答辩称自己没有在在职或离职期间侵犯翁氏物流公司的商业秘 密，也没有违反竞业禁止的规定。本案不适用新公司法的规定。请求 驳回上诉，维持一审判决。 在本案中，翁氏物流公司主张胡某侵犯了其商业秘密，并违反了法 定的竞业禁止规定，但最终却因未能提供足够证据证明其商业秘密 的存在，也因对于竞业禁止的错误理解，被法院驳回了诉讼请求。 上个案例中，我们已经对保密义务与竞业禁止的关系作了简单的分

36、 析，本案中，我们将对竞业禁止进行进一步探讨。竞业禁止又称竞 业避让，是指用人单位为保护其商业秘密，要求劳动者在离开该单 位后一定期限内不得到与其从事相同或类似经营活动的单位任职， 也不得自己开办企业，与原用人单位从事相同或类似的经营活动的 一种法律措施。用人单位采取竞业禁止措施的方法包括：在劳动合 同中或保密协议中规定竞业禁止条款，制定企业保护商业秘密的规 章制度，以及与员工签订单独的竞业禁止协议。有效的竞业禁止协 议（条款）应具备以下几个条件： 一、竞业禁止的主体。根据劳动合同法，竞业禁止的义务主体 一般应限于公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义 务的人员。但在实务中，很多企业

37、却不论劳动者所在岗位、知识技 能以及是否能接触到企业的商业秘密，一律都与之签订竞业禁止协 议。这种做法是对企业资源的浪费，更是对人才流动产生了不利影 响。同时在诉讼中，法院一般认定与只具有普通技能且未接触到单 位商业秘密的雇员签订的竞业禁止协议原则上无效。 二、竞业禁止的内容。竞业禁止的主要内容就是对员工离职后从事 职业种类的限制。故协议中应明确企业商业秘密的具体范围（企业 必须具有现实的商业秘密存在），不能把一般的商业信息、知识技 能或经验划入商业秘密；同时，还应明确限制员工从事的具体业务 范围、地域范围以及限制期（根据法律规定，最长不得超过3年）， 防止企业对离职员工提出过高的要求。 三、

38、协议双方的权利和义务。包括补偿费的数额及支付方式、违约 责任等。对于补偿费用和支付方式，企业可关注起所在地的地方政 府是否颁布有相关的地方法规，如深圳经济特区企业技术秘密保 护条例规定限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离 开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上 述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后 十二个月月平均工资的二分之一计算；竞业禁止补偿费应当在员工 离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位 违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付 的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支 付的，可

39、以通知用人单位解除竞业禁止协议。 除上述必备的条款外，用人单位与劳动者还可在竞业禁止协议中对 与该协议发生争议时的争议解决方式、或在某些条件满足时协议自 动终止，企业依法合并、分立或者终止时，保密协议、竞业禁止协 议由变更后的当事人承担或者分别承担履行协议义务和享受应有的 权利等情况进行约定，从而尽可能的保护好当事人双方的权利。 招聘中涉及到的法律 2009 年 5 月 9 日，上海某技术有限公司向王某发出 Offer Letter，表示技术公司已决定聘用王某。Offer Letter 对试用期、薪资标准等作了说明，并明确技术公 司将在王某提供必要的录用资料、做完体检后为其办理 相应的聘用手续

40、、签订劳动合同。 Offer Letter 规定，如果体格检查不合格，将不能被录 用；体检不合格的情况包括传染病、生理缺陷、职业障 碍等。2009 年 8 月 9 日，王某到医院进行了体检。同日， 王某向原工作单位提出辞职，一周后原单位同意王某辞 职。医院出具的体检报告表明王某左肾缩小，左肾复发 囊肿，左肾复发性结石。技术公司遂以王某体检不合格、 不符合体检标准为由，于 2010 年 10 月 10 日正式拒绝录 用王某。王某于是提起诉讼，要求技术公司赔偿损失。 王某的要求会得到支持吗？ 法院认为： 医院的体检结论“王某左肾缩小，左肾复发囊 肿，左肾复发性结石”不属于国家法律法规规定 不适合工

41、作的病种，并且 Offer Letter 中也未明 确列明这属于体检不合格的情况，因此，技术公 司以此拒绝与王某订立劳动合同存在过错，应承 担责任； 王某在体检报告未作出时便辞去原职也有失 审慎，因此有一定过错，也应承担一定责任。法 院因此判决，技术公司应对王某的合理损失承担 70% 的赔偿责任。按王某在原工作单位的收入 每月 5,000 元的标准，认定王某失业及再就业期 间的合理损失总额为 12,500 元，技术公司应承 担 8,750 元。 入职邀请函生效后，对企业具有法律效力，不得撤销； 如果企业不执行已生效的入职邀请函，应当赔偿 候选人的实际损失。 在本案中，王某收到入职邀请函后，入职

42、邀请已 经生效。王某的体检结论不在入职邀请函规定的体 检不合格的范围之内，应当认定为合格。企业拒绝 录用，违背了信用原则。而王某已经辞去原职，企 业违背诚信的行为给王某造成了损失。法院因此判 决企业赔偿王某损失。值得注意的是，本案中，法 院认为，尽管实际上体检报告的结论是合格的，但 王某在体检报告作出之前就辞职不够审慎，本身也 有过错。法院这种观点是否正确，值得商榷。 为了降低企业发出入职邀请函后，发现候选人有新 的不适用情形而形成的风险，企业在准备入职邀请 函过程中应当注意以下方面： 1) 对于重要职位，发出入职邀请函前进行背 景调查非常重要、非常有用。因为这能帮助企业注 意到很多未注意到的

43、具体问题，从而在事前澄清。 2) 要求候选人在指定时间内书面回复是否接 受，并明确规定：若候选人未在指定时间内书面回 复，邀请函失效。 3) 入职邀请函生效的条件应当尽量明确。 4) 如果企业对体格要求较高，应当注明只有 在企业书面确认体检合格后，入职邀请函才生效。 张某与一家商务公司签订了 Offer。 Offer 中规定，如果张某不入职就得赔付 公司 2 万元；如果公司取消 Offer, 也要赔偿张某 2 万元。 后来张某到另一家公司面试，发现机会更好， 便通知商务公司拒绝入职。商务公司遂要求张某 赔偿 2 万元。这样的赔偿合理吗？ 签了入职邀请函而不入职的行为，是违反劳动合同 法关于“诚

44、实信用”的规定的。这种行为给对方 造成实际损失的，应当赔偿损失。 在本案中，张某签了入职邀请函（Offer）而不入 职，已违背诚实信用原则，应当承担缔约过失责任， 企业可以主张赔偿损失。 值得注意的是，根据劳动合同法第42条，本 案中，企业只能主张赔偿实际损失。而实际损失必 须根据实际情况计算，并且有证据证明。除实际损 失之外的任何约定均属无效。因此本案中商务公司 要求赔偿 2 万元的损失是否能得到支持，要看其是 否能证明自己有2万元的损失。 1) 入职邀请函中一定要规定候选人在指定的时 间内回复作出承诺或拒绝。否则候选人拿着入职 邀请函可以随时拒绝或入职，将给企业造成很大 的人事安排困扰。

45、2) 在入职邀请函中写上“签署后不入职应当赔 偿企业损失”的条款。 3) 如果有可能，在入职邀请函中注明企业会为 该候选人入职进行哪些具体准备，这些准备所支 出的成本，并注明这些将计入损失赔偿额。 4) 不推荐企业在入职邀请函中约定违约金的 做法。 张某应聘某销售型公司的大客户经理，劳动合同签 订时间3年，试用期3个月，2013/3/1-2013/5/31日。 在转正前的1周，张某提交转正报告。2013年5月29 日，内部考核认为，张某不符合大客户经理的任职 条件，决定解除劳动合同。2013年6月6日，人力资 源部和张某沟通，公司根据劳动法第二十五条“劳 动者在试用期间被证明不符合录用条件的，

46、用人单 位可以解除劳动合同”的规定，解除与张某的劳动 合同。要求张某办理离职手续。张某认为已经过了 约定的试用期，公司不能够以不符合任职条件解除 劳动合同。请结合本案例分析，试用期后考核不合 格，可以不符合任职条件解除合同？ 试用期后考核不合格，不可以不符合任职条件解除 合同。 张某和公司之间争议的焦点在于：试用期满以后， 公司是否还有权对他以“在试用期间被证明不符合录用 条件”为理由，来解除劳动合同。公司是在试用期内的 最后一周，对张某进行的考核，考核结果在试用期的最 后一周得出，解除劳动合同的决定是在试用期后一周做 出的。因此，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通 过考核证明张某不符合录用

47、条件的结论，却是在试用期 满后才得出的。这说明证明张某不符合录用条件是在试 用期后，公司不能以张某不符合录用条件为理由，来解 除张某的劳动合同了。另外，劳动部也规定：对试用期 内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同； 若超过试用期，则企业不能以试用期间不符合录用条件 为由解除劳动合同。如果公司要解除劳动合同，应该按 照解除正式员工的做法，予以经济补偿。 深圳某高新技术企业，公司为提高研发队伍能力， 引进技术新鲜血液，建立人才梯队，公司相关部门 经理组团参加了去年10月份的校园招聘活动。2012 年9月，公司共招聘工科类应届生50人，分配到公司 的软件部，技术支持部，工程部，硬件部等。为

48、了 让应届生更好的融入到公司，公司安排应届生2个月 的生产线实习，试用期后组织了转正答辩。由于应 届生流失情况严重，公司组织恳谈会，希望了解情 况，并采取了一些改善措施，但是现状依然没有好 转。2013年9月，应届生到公司满一年，招聘的30名 应届生已经只剩下了15人，而且多数也随时可能会 离职。应届生都是90后，思路活跃，而公司的管理 手段相对欠缺。请结合本案例分析，校园招聘应届 生留不住，企业应该怎么办？ 从本案例中，我们可以看出，应届生在熟练工作后， 对工作产生厌倦。另外，对工作的氛围要求比较高。所 以，应届生对个人技能的提升，个人发展，工作的挑战 性特别关注，这个是留住应届生员工的主要着力点。针 对以上的情况，降低应届生员工的离职率主要有以下几 个方面：1、采取“严进严出”的方式，招聘时，让应届 生明确招聘岗位的职责要求。2、为应届生提供充分的工 作平台，发展机会，增强应届生对工作的认同度。（1） 建立明确的晋升制度，为应届生员工规划职业发展之路； （2）为员工不断提供培训机会，使其不断提高自身素质， 提高员工的竞争力。3、营造积极的工作氛围，指定应届 生的导师，帮助应届生学习提高。4、建立良好的沟通渠 道。鼓励90后的应届生员工参与公司管理，为公司发展 建言献策，增强应届