教育论文-现行商事立法的不足呼吁商法通则的制定的论文

1、现行商事立法的不足呼吁商法通则的制定的论文民法典之外另立一部商法通则，是应对我国现行商事立法不足的最佳立法举措。现行商事立法存在大量空白之处需要其予以填补；存诸多漏洞需其查漏补缺。文章将着眼于现行商事立法的不足来分析商法通则制定的必要性。 关键词商法通则；民法通则；单行商事法律 我国商事立法应采何种模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通则来规定商事总则的内容为一种更为简便可行的立法方式。还有学者指出，制定商法通则是立足现实与着眼未来的最佳选择。笔者认为，任何一部法律规范的制定，必须立足于实践。考察商法通则制定的必要性，亦必须从我国商事立法实践出发。众所周知，我国现行商事立法由民法一般

2、规则及单行商事法律构成。然而，我国现行商事立法存在不足之处，这些不足呼吁必须制定商法通则。 一、民法一般规范及单行商事法律对商事关系的调整存在大量空白之处，需要商法通则予以填补。在此以商主体、商行为为例进行分析 第一，在商主体的规定上，民法只规定了民事主体的资格、能力，其只能为商主体资格、地位的确定提供过于宽泛的指导；而单行法对商主体资格、地位的确定又过于具体，并且此单行法模式虽然灵活，却缺乏前瞻性、预见性，无法满足确定现代经济催生的新型商事交易主体可否适用商法的需求，这将引起现实需求与法律规定之间的矛盾与冲突。可见，前者的规定过于一般，后者又过于具体，在二者之间需要“桥梁”予以过渡，而商法通

3、则正是这座“桥梁”。正如王保树教授所说，必须对商主体作出一般规定，这样才可填补民法主体规范过于宽泛而单行法过于具体而疏于一般的不足。 第二，从商行为的规定来看，民法通则只对法律行为的成立、构成要件等作出了一般规定，而缺乏商行为的特别规定，使得商行为只能适用法律行为的一般规定。但商行为显然不同于法律行为，前者具有营利性、营业性、要式性等特征，这必然使得其构成要件将不同于法律行为，若适用后者，会在实践中引起矛盾和冲突。而单行法只规定了具有个别领域特征的商行为，缺乏商行为的一般规定。可见，二者在商行为的规定上也存在空白，需要商法通则专门设立商行为制度予以填补。江平教授也曾论及专章规定商行为制度的必要

4、性，基于商行为的特殊性，其不能为法律行为所包含，需在法律行为基础之上另设商行为制度。 二、民法一般规范及单行商事法律对某些商事基本制度尚未亦无力作出规定，需要商法通则查漏补缺 民商法的基本价值理念、调整对象存在巨大差异，决定了现行民法规范以及未来制定的民法典无力对商法的基本制度予以规定。民法最基本的价值追求为公平，其平等地保护一切民事主体，目的在于维护社会公共利益，当公平与其它价值理念发生冲突时，其优先追求公平；商法的基本价值理念的是效益，当公平与效益发生冲突时，其优先选择效益。此外，二者在调整对象存在巨大差别，民法不仅调整平等主体之间的财产关系，亦调整人身关系；而商法仅调整平等主体之间具有营

5、利性的财产关系。商法调整的财产关系的本质在于追求价值增殖，维护的是具有营利性的个人利益；而民法调整的财产关系目的在于维护民事主体一般的生活需求。因此，民法对商法特有的一些制度，例如商业账簿、商业登记、经理权等，现行民法通则以及未来制定的民法典显然无力规定；而这些制度作为商事法律中的一般制度，属于总则性的内容，也是仅调整个别领域的单行法无力规定的，故其呼吁商法通则予以规定。 三、我国现存的林林总总的单行商事法律虽然简便、灵活，但因缺乏统率性、一般性的商法通则，这种立法方式的不足可见一斑 第一，各单行商事法律之间存在冲突，未形成内部应有的体系化、协调化，反而杂乱无章、各自为政、彼此孤立。单行法仅考

6、虑到个别领域的需求，忽略了具有营利特征的商事关系的共性与一般需求。而缺乏商法通则的统率显然不利于对市场经济关系进行统一规制，对单行商事法律的规则、制度的理解也无所助益，更不利于商事法律的贯彻实施。 第二，如前所述，现行单行商事法律未对亦无力对商事法律的基本制度作出系统化、统一化的一般规定，使其不能适应复杂多变的市场经济的需要。 第三，单行法在共同的具体制度上存在重复立法，如此会浪费立法资源，增加立法成本。以 商事主体登记为例，目前调整该制度的法规有企业法人登记管理条例、公司登记管理条例等规范性文件，数量众多的单行法律对其予以重复规定，将极大浪费立法资源。相反，制定统率性的商法通则对单行商事法律共同的一些具体制度作出统一规定，将有利于解决上述问题，赢得立法的统一、稳定，同时可节约立法资源，降低立法成本。 总之，通过分析现行商事立法的不足，可知制定商法通则是立足我国商事立法现实的最佳选择。 注释 江平.关于制定民法典的几点意见j.法律科学,1998. 任尔昕.我国商事立法模式之选择兼论的制定j.现代法学. 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立j.法学研究,2005.