第二章 合同订立

1、合同成立的概念和要件 要约 要约邀请 承诺 强制缔约 格式合同 （一）概念 订约当事人就合同的主要条款达成合意。 合同成立的重要性： （1）是解决合同是否存在的问题。 （2）是区分合同责任和缔约过失责任的根本 标志。 （3）尽管合同的成立和合同的生效是两个不 同的概念，但它们是密切联系在一起的 合同成立强调意思表示的一致性；而合同的生 效强调意思表示的自主性和真实性。 （二）要件 1、订约主体存在双方或多方当事人。 2、订约当事人对主要条款达成合意。 3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 （一）概念：一方当事人以缔结合同为目的， 向对方当事人所作出的意思表示。发出要约的 人称为要约人，接受要约

2、的人为受要约人，相 对人或承诺人。 商业活动或对外贸易中又称发盘、出盘、发价、 报价。 合同法第14条：要约是希望和他人订立 合同的意思表示。 要约的意思表示必须“表明经受要约人承诺， 要约人即受该意思表示约束。” 要约与民事法律行为不同。 1、要约必须具有订立合同的意图。 首先，要约方若以文字、语言明示要约经承诺，其 即受该意思表示拘束的，表明其有订约意图。 其次，表意人虽未以语言、文字明示，但根据其表 意行为，结合交易惯例，第三人能够合理相信其有 受该意思表示的意思也可认为其有订约意图。 2、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约 人发出。 要约原则上应向特定人发出。一方面，相对人的特

3、定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题做出 了选择，明确确定承诺人。另一方面，要约的对象 不能确定时，仍可以被称为要约，会影响交易安全， 如一物数卖。 要约向特定人发出并不是说严格禁止要约向不特定 人发出。（如悬赏广告）但必须具备两个条件： （1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而不 是要约邀请。（2）必须承担向多数人发出要约可 能引发的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具 有向不特定的相对人作出承诺以后履行合同的能力 3、要约的内容必须具体确定。 “具体”是指要约的内容必须具有足以是合同成立 的主要条款。根据合同的性质不同，主要条款也是 不同的。 “确定”是指要约的内容必须明确，使受要约

4、人能 够理解，并且在内容上是最终的、无保留的。 4、要约必须送达受要约人。只有送达受要约人后 受要约人才能知悉，才能对受要约人产生实际拘束 力。 （一）概念：又称要约引诱，是指希望他 人向自己发出要约的意思表示。 （二）特点： 1、是指一方邀请对方向自己发出要约 2、从法律性质上，是一种缔约的准备行为。 要约邀请本质上是一种事实行为。 3、只是引诱他人发出要约。 1、根据当事人的意愿作出区分。是否包含订约意 图。 2、依法律规定作出区分。合同法第15条规定： 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、 商业广告为要约邀请。 3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条 款老确定该提议是要约

5、还是要约邀请。合同法 第15条规定特殊情况下商业广告也可以成为要约。 4、根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出， 可以区分。 5、根据交易的习惯来做区分。 （三）典型的要约邀请 1、寄送的价目表： 2、拍卖公告：三个阶段（拍卖表示、竞买、拍定） 3、招标公告：招标、投标、开标和中标 4、招股说明书： 5、商业广告：与悬赏广告不同 悬赏广告是指以广告形式声明对完成悬赏广告中规 定的特定行为的任何人，给付广告中约定的报酬的 意思表示行为。（缔约意图，主要条款） 悬赏广告的性质：要约说与单方法律行为说 广告符合要约的规定，应视为要约，或广告明确注 明要约的，可以认为是要约。一般认为，具有明确 的

6、缔约意图和包含主要条款。 1、要约的生效时间 了解主义和到达主义。合同法第16条：要约到 达受要约人时生效。 送达并不一定实际送达到受要约人或其代理人手中， 只要脱离要约人控制，送达到受要约人能控制的地 放即为到达 发出但未到达受要约人之前，要约可以撤回或修改 要约。 采用数据电文形式，收件人指定特定系统接受数据 电文的，该数据电文进入该特定系统的时间为到达 时间，未指定的，该数据电文进入任何系统的首次 时间为到达时间。 2、要约的存续期间 如果要约人在要约中具体规定了存续期间，该期限 为有效存续期间 没有具体规定的情况：第一，以口头形式发出的要 约时，在受要约人即时作出承诺的时候，才能对要

7、约人产生拘束力，受要约人没有即时作出承诺，要 约就失去了效力。第二，以书面形式发出的要约， 应当确定一段合理时间作为要约的存续期间：到达 受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通 知到达要约人所需的时间。 3、要约法律效力的内容： 对要约人的拘束力： 对受要约人的拘束力：承诺的资格 4、要约的撤回和撤销 （1）要约的撤回：要约人发出要约以后，未到达 受要约人前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生 效。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人前或与要 约同时到达受要约人时。合同法第17条 （2）要约的撤销：要约人在要约到达受要约人并 生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归 于消灭。 要约已

8、经达到但受要约人尚未作出承诺的期限内， 造成承诺人的损失，应承担赔偿责任。 合同法第19条：要约中规定了承诺期限或以其 他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有表明 要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可 撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的，不 可撤销要约。 （一）概念：受要约人同意要约的意思表示。 受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件， 如果没有表示接受，则意味拒绝要约人的要约， 形成一项反要约或新要约。 （二）要件 1、必须有受要约人作出。 2、承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。 合同法第23条：承诺应在要约确定的期 限内到达要约人。 对过期失效的要约作出的承诺称为逾期

9、承诺， 视为新要约。 3、承诺的内容必须与要约的内容一致。合同法第 30条规定 承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或变更要约 内容，否则不构成承诺，应视为新要约。（英美法的 镜像原则） 不得对邀约的内容作出实质性变更，否则视为反要约。 实质性内容：合同标的、数量、质量、价款或报酬、履 行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的方法 合同法第31条：承诺对要约的内容作出非实质性变 更的，除要约人即时表示反对或要约表明承诺不得对要 约的内容作出任何改变的以外，该承诺有效，合同的内 容以承诺的内容为准。 4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。 5、承诺的方式必须符合要约的要求。 1、口头或

10、书面方式 2、以行为方式：合同法第22条：原则上应采 取通知方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过 行为作为承诺的除外。 3、沉默或不作为方式 第一，受要约人先前曾向要约人发出要约邀请，在 要约邀请中明确表示，在对方发出要约后的规定期 限内不作答复，视为承诺。 第二，当事人双方在经过反复的磋商后，已经达成 了初步的协议，一方更改了初步协议中的某些条款， 并要求另一方就这些条款的修改尽快做出答复，并 提出如不在规定时间内答复，则视为接受。 第三，根据当事人之间的交易习惯或当地的交易习 惯。 合同法第25条：承诺生效是合同成立 到达主义和送信主义（大陆法系和英美法系） 英美法系：采用要约规定的方法

11、和传递工具发出即 生效 大陆法系：承诺的意思表示到达要约人支配的范围 内生效 不同的效果：生效时间；承诺的撤回；承诺的迟延 合同法第23条：承诺应当在要约确定的期限内 到达要约人，到达要约人支配的范围内，如信箱、 营业场所。 要式合同，则以履行特定的合同形式的时间为合同 成立的时间。如合同书上签字盖章，或登记。 1、承诺迟延：受要约人未在承诺期限内做出承诺。 合同法第28条：受要约人超过承诺期限做出承 诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外， 为新要约。 承诺迟延方面，并未以到达迟延为标准，而以超过 承诺期限发出承诺为标准。 2、承诺撤回：受要约人在发出承诺通知以后，在 承诺正式生效之前撤

12、回承诺。 合同法第27条规定：承诺可以撤回，承诺撤回 的通知应当在承诺的通知到达要约人之前或与承诺 通知同时到达要约人。 合同已经成立，受要约人不能再撤回承诺。 乙公司向甲公司发出要约，又发出一份 “要约作废”的函件。甲公司的董事长助 理收到乙公司的“要约作废”的函件后， 忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发 函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两 个星期其他条件都可接受。后甲、乙公司 未能缔约，双方缔约没有成功的原因是什 么？ A 要约已被撤回 B 要约已被撤销 C 甲公司对要约作了实质性改变 D 甲公司承诺超过了有效期间 某酒店客房内备有零食、酒水供方可选用， 价格明显高于市场同类商品。房客

13、关某缺 乏住店经验，又未留意标价单，误认为系 酒店免费提供而引用了一瓶洋酒，结账时 酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一 选项是正确的？ A 关某应按标价付款 B 关某应按市价付款 C 关某不应付款 D 关某应按标价的一半付款 概念： 个人或企业负有应对方的请求与其订立合 同的义务。换句话，对对方的要约非正当 理由不得决绝承诺。 邮政、电信、煤气、自来水、铁路、公共 交通灯公用事业单位负有缔约义务。这是 为了保障用户和消费者的日常需要不可缺 少的法律措施。 概念： 合同条款由当事人一方预先拟定，对方只 有附和该条款方能成立合同的缔约方式。 特征： 广泛性、持久性、细节性 单方事先预定性 不变性

14、 以书面明示为原则 一方有绝对的经济地位，排除了双方就合 同条款协商的可能性。 合同法第39条：采用格式条款订立合 同，提供格式条款的一方，应当遵循公平 原则确定当事人之间的权利义务，并采取 合理的方式提请对方注意免除或限制其责 任的条款，按照对方的要求，对该条款予 以说明。 合同法第40条：提供格式条款的一方 不得免除其责任、加重对方责任、排除对 方主要权利，不得违反免责条款的限制性 规定。 1、交叉要约： 当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约， 且双方当事人彼此不知对方有要约的现象。 2、同时表示： 当事人采取直接对话的方式在时间上无先后之分同时做出 相同内容的意思表示。 3

15、、意思实现： 依习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无需 通知，在相当时期内可认为承诺的事实时，合同即告成立。 4、依国家下达的指令性计划或国家订货计划缔约 1、概念 合同当事人达成合意的外在表现形式，是 合同内容的客观载体。 2、口头形式 3、书面形式 合同书、信件、数据电文 4、默示形式 5、合同欠缺法定或约定形式的后果 合同形式的效力：证据效力、成立效力、生效效力、对抗 效力 合同法第10条第2款：法律、行政法规规定采用书面 形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的， 应当采用书面形式 合同法第32条：当事人采用书面合同形式订立合同 的，自双方当事人签字或盖章是合同成立。 合同法第36条：法律、法规规定或当事人约定采用 书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履 行主要义务，对方接受的，该合同成立。 合同法地点37条：采用合同书形式订立合同，在签 字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的， 该合同成立。 1、成立时间 承诺生效时成立 书面合同形式的自签字或盖章时成立（或 摁手印） 书面合同自签订确认书时成立（确认书是 指订立合同双方当事人为了确认在订立合 同中所达成协议的具体内容而签订的合