10国际知识产权法-国投法总论

1、2021-6-121 国际知识产权法P133-158 巴黎公约 伯尔尼公约 与贸易有关的知识产权协议 2021-6-122 巴黎公约 一、适用对象一、适用对象 专利、商标、工业品外观设计、原产地名称、厂商名称专利、商标、工业品外观设计、原产地名称、厂商名称 二、国民待遇原则二、国民待遇原则 缔约国国民；缔约国国民； 非缔约国国民（在某缔约国有住所或真实有效的工商非缔约国国民（在某缔约国有住所或真实有效的工商 营业所）营业所） 三、其他三、其他 优先权原则（发、实优先权原则（发、实-12个月；外、商个月；外、商-6个月）个月） 临时保护原则（指缔约国对成员国内举办的的国际展览会上临时保护原则（指

2、缔约国对成员国内举办的的国际展览会上 展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和 可以注册的商标给予临时保护。可以注册的商标给予临时保护。 ） 独立性原则独立性原则 4. 驰名商标驰名商标 1.无论驰名商标是否商标注册，成员国应禁止他人使用相同或无论驰名商标是否商标注册，成员国应禁止他人使用相同或 者类似驰名商标的商标，并拒绝注册此类商标。者类似驰名商标的商标，并拒绝注册此类商标。 2021-6-123 伯尔尼公约 一、适用对象一、适用对象 必须保护：文学艺术作品、演绎作品、实用艺术作品、必须保护：文学艺术作品、演绎作品、实用艺术作

3、品、 工业品外观设计；工业品外观设计； 选择保护：官方文件、讲演、民间文学艺术作品选择保护：官方文件、讲演、民间文学艺术作品 不保护：日常新闻、纯属报刊消息性质的社会新闻不保护：日常新闻、纯属报刊消息性质的社会新闻 二、国民待遇原则二、国民待遇原则双国籍国民待遇：双国籍国民待遇： 作者国籍（人身标准）：成员国国民以及在成员国有惯常居所的人。作者国籍（人身标准）：成员国国民以及在成员国有惯常居所的人。 作品国籍（地理标准）：作品首先在成员国发表的非成员国的国民。作品国籍（地理标准）：作品首先在成员国发表的非成员国的国民。 三、其他三、其他 1、自动保护原则：成员国国民和在成员国有居所的人在作品完

4、成、自动保护原则：成员国国民和在成员国有居所的人在作品完成 时就自动享有著作权；在成员国无居所的非成员国国民的作品首时就自动享有著作权；在成员国无居所的非成员国国民的作品首 先在成员国出版的，也自动享有著作权。先在成员国出版的，也自动享有著作权。 2、最低保护限度原则、最低保护限度原则 ：各成员国为享有国民待遇的外国国民提供：各成员国为享有国民待遇的外国国民提供 的著作权保护不能低于公约规定。的著作权保护不能低于公约规定。 3、保护对象：经济权利、保护对象：经济权利+精神权利精神权利 2021-6-124 与贸易有关的知识产权协议与贸易有关的知识产权协议 一、适用对象一、适用对象 版权、商标、

5、专利、工业品外观设计、地理标志、集成电路布图设计、未披版权、商标、专利、工业品外观设计、地理标志、集成电路布图设计、未披 露信息露信息 二、基本原则：二、基本原则： a 最低保护原则最低保护原则 b 国民待遇国民待遇 c 最惠国待遇最惠国待遇 d 促进经济与社会福利原则促进经济与社会福利原则 三、权利内容三、权利内容 （1）版权）版权保护对象增加：对计算机程序和有独创性的数据汇编进行版保护对象增加：对计算机程序和有独创性的数据汇编进行版 权保护；保护内容增加：增设电脑程序和电影作品的出租权权保护；保护内容增加：增设电脑程序和电影作品的出租权 （2）商标）商标扩大驰名商标的保护（相对保护扩大为绝

6、对；驰名商标的保扩大驰名商标的保护（相对保护扩大为绝对；驰名商标的保 护扩大适用于服务标记）护扩大适用于服务标记） （3）专利的例外：）专利的例外：疾病的诊断、治疗方法、外科手术方法；疾病的诊断、治疗方法、外科手术方法；动植物动植物 新品种新品种 2021-6-125 WTO与贸易有关的知识产权协议与贸易有关的知识产权协议 为减少对贸易的扭曲和障碍 重要发展：将包括地理标志、未披露信息在内的几乎所有知识产权纳入保护 范围，在保护期限、权利范围、有关使用的规定上均超过现行有关公约；实 施程序包括行政、民事、刑事以及边境和临时程序；争端解决。 各国应完善：各国应完善： 一般性义务：一般性义务：国内

7、法提供；公正、平等、简单、迅速；书面和经过辩 论；司法最后审查，但不包括刑事案件中宣判无罪的情况； 民事和行政程序：民事和行政程序：书面通知；由对方控制的证据和初步、最终裁决； 禁令；赔偿；无任何补偿的商业领域外处置，材料和工具，对假冒商标不应 简单取消非法商标；补偿；公共机构和政府官员的责任 临时措施：临时措施：条件；执行之后毫无延迟的通知，复审；20工作日或31天 程序开始；原告补偿 边境措施：边境措施：仿冒商标或盗版商品；书面申请和担保；及时通知和10日 内司法程序或延长通知，10日；补偿；权利所有人、进口商的检验；职权 行动；私人行李和托销量小的非商业货物例外 刑事程序：刑事程序：具有

8、商业规模故意使用假冒商标或侵犯版权的情况；监禁 和罚金；扣押、没收、销毁 2021-6-126 国国 际际 投投 资资 投资环境：物质环境和社会环境投资环境：物质环境和社会环境 国际投资法调整国际私人直接投资国际投资法调整国际私人直接投资 国际投资法的体系：国际投资法的体系： 投资中的国民待遇问题投资中的国民待遇问题 特许协议的法律问题特许协议的法律问题 国有化、征收及其补偿国有化、征收及其补偿 投资争议解决与用尽当地救济投资争议解决与用尽当地救济 2021-6-127 国际投资法的体系 国内法规范国内法规范 资本输入国法制资本输入国法制 资本输出国法制资本输出国法制 国际法规范国际法规范 国

9、际条约：国际条约：双边双边、区域、多边条约、区域、多边条约 联大规范性决议联大规范性决议 国际惯例国际惯例 2021-6-128 Multilateral investment treaties There is no comprehensive multilateral code of law on foreign investment. 1. Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States ( 1965 Washington Convention

10、) 2. Convention on Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency (1985 Seoul convention) 3. TRIMS、GATS、TRIPS 2021-6-129 多边投资担保机构承保条件多边投资担保机构承保条件 一、合格的投资者一、合格的投资者 1、东道国以外的自然人、法人、东道国以外的自然人、法人 2、多数股本为外国人拥有的法人、多数股本为外国人拥有的法人 3、东道国的自然人、法人或多数股本为东道国人所、东道国的自然人、法人或多数股本为东道国人所 有的法人（条件：东道国同意、投资来自境外、联

11、有的法人（条件：东道国同意、投资来自境外、联 合申请、董事会特别多数通过）合申请、董事会特别多数通过） 二、合格的东道国：发展中国家二、合格的东道国：发展中国家 2021-6-1210 解决国家与他国国民间投资争议国解决国家与他国国民间投资争议国 际中心的管辖权际中心的管辖权 中心管辖的条件：中心管辖的条件： 1、主体、主体 （1）原则上：东道国与外国投资者）原则上：东道国与外国投资者 （2）双方均同意：东道国与东道国法人（外）双方均同意：东道国与东道国法人（外 国人控制）国人控制） 2、争端：因国际直接投资引起的法律争端、争端：因国际直接投资引起的法律争端 3、主观：双方书面同意、主观：双方

12、书面同意 2021-6-1211 投资中的国民待遇投资中的国民待遇 界定界定 国民待遇的适用阶段和适用主体国民待遇的适用阶段和适用主体 国民待遇与最惠国待遇国民待遇与最惠国待遇 国民待遇与超国民待遇国民待遇与超国民待遇 WTO中的国民待遇中的国民待遇 2021-6-1212 国民待遇的界定国民待遇的界定 首见于首见于1804年年法国民法典法国民法典，我国首见，我国首见 于于1986年中英协定年中英协定 相对待遇标准，与国际标准、公平和公正相对待遇标准，与国际标准、公平和公正 待遇相对待遇相对 国民待遇要求给与外国投资和投资者以本国民待遇要求给与外国投资和投资者以本 国投资和投资者同等的待遇。国

13、投资和投资者同等的待遇。 2021-6-1213 国民待遇的适用阶段 国民待遇与市场准入：新的动向是将国民待遇延伸国民待遇与市场准入：新的动向是将国民待遇延伸 到市场准入阶段到市场准入阶段 双边：双边：美国美国1994年双边投资条约范本第年双边投资条约范本第2条规定，条规定， “每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民和每一缔约方应尽力为其境内的另一缔约方国民和 公司提供较优惠的投资环境，这些投资的设立和运公司提供较优惠的投资环境，这些投资的设立和运 作的条件，应不低于给予其本国国民和公司在相同作的条件，应不低于给予其本国国民和公司在相同 情况下的待遇，或其给予任何第三国的国民和公司情况下的待

14、遇，或其给予任何第三国的国民和公司 在相同情况下的待遇中以其中更优惠的待遇为准在相同情况下的待遇中以其中更优惠的待遇为准”。 区域：区域：以以NAFTA为代表为代表 多边：多边：1994年能源宪章条约规定了投资前权益，年能源宪章条约规定了投资前权益， 要求缔约国在准入阶段尽力给与国民待遇要求缔约国在准入阶段尽力给与国民待遇 适用对象是否包括外商投资企业？适用对象是否包括外商投资企业？ 2021-6-1214 国民待遇的适用对象国民待遇的适用对象 适用对象：外国投资者适用对象：外国投资者 我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能我国关于外商投资的国民待遇制度，其适用对象只能 是外商投资者及

15、其投资，而非外商投资企业。中澳相是外商投资者及其投资，而非外商投资企业。中澳相 互鼓励和保护投资协定互鼓励和保护投资协定2.3规定规定:“依照缔约一方法律正依照缔约一方法律正 式组建的公司不应被视为缔约另一方国民，但缔约另式组建的公司不应被视为缔约另一方国民，但缔约另 一方国民在该公司中的投资应受本协定保护。一方国民在该公司中的投资应受本协定保护。” 但是，我国签订的部分双边投资条约，如中法、中瑞但是，我国签订的部分双边投资条约，如中法、中瑞 (典典)、中瑞、中瑞(士士)等，将缔约国国民直接或间接控制的所等，将缔约国国民直接或间接控制的所 有经济实体和任何法人也视为投资者。在这种情况下，有经济

16、实体和任何法人也视为投资者。在这种情况下， 对方缔约国国民直接或间接控制的我国国籍的外商投对方缔约国国民直接或间接控制的我国国籍的外商投 资企业的投资也应视为外国投资者的投资，可享有国资企业的投资也应视为外国投资者的投资，可享有国 民待遇。民待遇。 2021-6-1215 我国双边投资保护协定中的国民待遇我国双边投资保护协定中的国民待遇 一是以缔约一方一是以缔约一方“根据其法律和法规根据其法律和法规”和和“应尽可能根据应尽可能根据 其法律法规其法律法规”给予缔约另一方投资者以国民待遇，如中英给予缔约另一方投资者以国民待遇，如中英 (1986)、中国与斯洛文尼亚协定、中国与斯洛文尼亚协定(199

17、3)、中国与摩洛哥协、中国与摩洛哥协 定定(1998)等。等。 二是正文中规定了国民待遇原则，同时又在该协定的正文二是正文中规定了国民待遇原则，同时又在该协定的正文 或附件中增加一些限制条件。例如中日协定或附件中增加一些限制条件。例如中日协定(1988)规定了规定了 国民待遇原则，但又规定，国民待遇原则，但又规定，“缔约一方根据其法律法规，缔约一方根据其法律法规， 为了国民经济的正常发展，在实际需要时，可以对缔约另为了国民经济的正常发展，在实际需要时，可以对缔约另 一方而的投资者实行差别待遇。一方而的投资者实行差别待遇。 三是明确规定实行国民待遇，例如中韩协定三是明确规定实行国民待遇，例如中韩

18、协定(1992)“就其就其 投资、收益和与投资有关的商业活动，应保证能够获得不投资、收益和与投资有关的商业活动，应保证能够获得不 低于该缔约另一方投资者的待遇。低于该缔约另一方投资者的待遇。” 2021-6-1216 WTO中的国民待遇1 TRIMs协议援引协议援引GATT第第3条条 GATT第第3条是条是“国内税与国内规章的国民待遇国内税与国内规章的国民待遇” 条款。根据该条的规定，每一成员对来自任何一条款。根据该条的规定，每一成员对来自任何一 个其他成员的进口商品所直接或间接征收的国内个其他成员的进口商品所直接或间接征收的国内 税或其他国内收费均不得高于其本国的同类产品；税或其他国内收费均

19、不得高于其本国的同类产品； 在进口商品从通过海关进入进口方境内至该商品在进口商品从通过海关进入进口方境内至该商品 最终被消费期间经过的销售、推销、购买、运输、最终被消费期间经过的销售、推销、购买、运输、 分配或使用的法令、条例和规章方面，所享受的分配或使用的法令、条例和规章方面，所享受的 待遇应不低于相同的国内商品所享受的待遇。待遇应不低于相同的国内商品所享受的待遇。 2021-6-1217 WTO中的国民待遇中的国民待遇2 TRIMS的国民待遇的国民待遇 要求企业购买或使用国产产品或自任何国内来源要求企业购买或使用国产产品或自任何国内来源 的产品，无论按照特定产品、产品数量或价值规的产品，无

20、论按照特定产品、产品数量或价值规 定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比 例规定，或例规定，或 要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口 的当地产品的数量或价值相关的水平的当地产品的数量或价值相关的水平 2021-6-1218 中国在入世议定书中的承诺中国在入世议定书中的承诺1 在在中国加入世贸组织的议定书中国加入世贸组织的议定书中，关于国际投资中，关于国际投资 方面，中国做出了如下承诺方面，中国做出了如下承诺: 第一，中国承诺在下列方面，给予外国个人与企业和第一，中国承诺在下列方面，给予外国个人与企业和

21、 外国投资企业的待遇不应低于给予其他个人与企业的待遇；外国投资企业的待遇不应低于给予其他个人与企业的待遇； (1)生产所需的原料、货物与服务的取得，以及为在国内生产所需的原料、货物与服务的取得，以及为在国内 市场或为出口而生产、销售其产品的条件市场或为出口而生产、销售其产品的条件(2)在运输、能在运输、能 源、基础电信、其他公用设施与生产要素等领域，国家与源、基础电信、其他公用设施与生产要素等领域，国家与 地方政府以及公共或国有企业提供的货物与服务的价格与地方政府以及公共或国有企业提供的货物与服务的价格与 可得性。（第可得性。（第3条）条） 2021-6-1219 中国在入世议定书中的承诺2

22、第二，中国承诺在加入时遵守第二，中国承诺在加入时遵守TRIMS协议而不诉诸协议而不诉诸 TRIMS协议第协议第5条规定，中国承诺取消并停止实施法律、条规定，中国承诺取消并停止实施法律、 规章与其他措施规定的贸易与外汇平衡要求，当地含量要规章与其他措施规定的贸易与外汇平衡要求，当地含量要 求、进口或履行要求，而且，中国不应强制执行含有这类求、进口或履行要求，而且，中国不应强制执行含有这类 要求的合同条款；中国应确保进口许可证、配额关税或中要求的合同条款；中国应确保进口许可证、配额关税或中 央政府与地方政府对进口、进口权或投资权的任何其他方央政府与地方政府对进口、进口权或投资权的任何其他方 式的批

23、准，不以此类产品是否存在相竞争的国内供应商为式的批准，不以此类产品是否存在相竞争的国内供应商为 条件；不得规定任何种类的业绩要求，如当地成份、补偿、条件；不得规定任何种类的业绩要求，如当地成份、补偿、 技术转让、出口表现，或在中国的研究与开发行为等。技术转让、出口表现，或在中国的研究与开发行为等。 （第（第7条第条第3款）款） 2021-6-1220 国民待遇参考资料 王贵国著：国际投资法，北京大学出版社2001年版； 张庆麟：双边投资条约中的绝对待遇标准评析，武汉大学学报 2003年第3 期。 丁伟：“超国民待遇合理合法论”评析外商投资领域国民待遇制 度的理性思辨，政法论坛2004年第2期。

24、 姚会平、孙顺强：论中国外商投资国民待遇法律障碍及对策， 北方交通人学学报(社会科学版)2003年第2期。 吴玲俐：浅析国民待遇原则、改善投资环境与我国涉外所得税制改 革，甘肃政法学院学报2002年第6期。 Khalil, Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties, ICSID Review一Foreign Investment Law Journal, Vol. 7, 1992. Kenneth J. Vandevelde, Investment Liberalization and Economic D

25、evelopment: The Role of Bilateral Investment Treaties, Columbia Journal of Transnational Law, Vo1. 36, 1998. 张庆麟：外商投资国民待遇若干问题之辨析，法学评论1998 年第1期。 张韬：外商投资国民待遇问题新探，法商研究1996年第3期。 2021-6-1221 特许协议特许协议 concession agreement 一个国家（政府）同外国投资者个人或法人约定一个国家（政府）同外国投资者个人或法人约定 在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条

26、件 下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用 事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于 一定程序，予以特别许可的法律协议。一定程序，予以特别许可的法律协议。 国际协议说、国内合同说（行政合同？民事合同？国际协议说、国内合同说（行政合同？民事合同？ 政府采购？政府采购？1964年颁布了年颁布了国际复兴开发银行贷国际复兴开发银行贷 款和国际开发协会贷款采购指南款和国际开发协会贷款采购指南） 、混合协议、混合协议 说、自体协议说说、自体协议说 2021-6-1222 从英伊石油公司案看特许协议性质从英伊石油公司案

27、看特许协议性质 1933年4月29日，伊朗（当时为“波斯”）与英国的“英 伊石油公司”签订了一项特许权协议。协议授予英伊石油公司 在一个明确的特许区域内开采和加工石油的专属权利，有效期 是60年，即到1993年。协议规定，在协议有效期内，非因特 殊情况和经过仲裁法庭裁决，协议不能废除。1951年3月4日， 伊朗国会和参议院通过了石油工业国有化法律，因而取消了英 伊石油公司的特许权。英伊石油公司要求进行仲裁，但被伊朗 政府拒绝。英国政府于1951年5月16日向国际法院提出请求书， 请求国际法院声明伊朗政府有义务将伊朗与英伊石油公司的争 端提交仲裁解决，或请国际法院宣布伊朗实行国有化法律违反 国际

28、法和违反伊朗根据1933年协议所承担的义务。1951年6月 22日，英国政府请求国际法院采取临时保全措施。伊朗提出反 对主张，否认国际法院对此案有管辖权。国际法院于1951年7 月5日以命令指示临时保全措施，并于1952年7月22日对国际 法院的管辖问题作出判决。 2021-6-1223 国际法院的处理 国际法院的管辖权只有在双方接受的情况下才可以成立。对临 时保全措施，法院多数意见认为，国际法院规约第41条不 排除法院在没有决定管辖权之前有指示临时保全措施的权力， 但声明临时保全不是先行裁决。 伊朗(波斯)政府在1932年9月19日发表声明，接受国际常设法 院的强制管辖，该声明声称： “国际

29、常设法院对于本声明作出 后发生之直接或间接与适用为波斯所接受之条约或公约有关的、 以及后来与批准本声明有关的倩势或事实方面的任何争端，有 管辖权。”英国政府认为，上述声明迄今仍然有效。根据国 际法院规约第36（5）条，伊朗有义务接受国际法院的管辖。 1933年4月29日伊朗政府与“英伊石油公司”签订的特许权协 议，具有双重性质，既是伊朗政府与英伊石油公司的特许权协 议，也是两国政府之间的条约。 国际法院驳回了英国的主张，国际法院认为，1933年伊朗政府 与英伊石油公司签订的特许权协议虽然是在两国政府经过多次 谈判之后签订的，但协议本身只是“政府和外国法人之间的一 项特许权合同”，不是1932年

30、声明中所指的条约。 2021-6-1224 英伊石油公司国有化争议案 1951年年3月月21日，伊朗宣布将国内的一切石油日，伊朗宣布将国内的一切石油 公司收归国有，公司收归国有，4月又通过制定实施法将英属英伊石月又通过制定实施法将英属英伊石 油公司的资产移交到伊朗国营石油公司手中，而英油公司的资产移交到伊朗国营石油公司手中，而英 伊石油公司与伊朗政府直接缔结的石油开采协议有伊石油公司与伊朗政府直接缔结的石油开采协议有 效期直至效期直至1993年，英伊两国并因此断交。年，英伊两国并因此断交。1953年年4 月，英伊石油公司要求国际法院确认日本某公司从月，英伊石油公司要求国际法院确认日本某公司从

31、伊朗国营石油公司购进的原油的所有权，主张有二，伊朗国营石油公司购进的原油的所有权，主张有二， 一是购进的原油系国有化法律实施前开采的，国有一是购进的原油系国有化法律实施前开采的，国有 化法令不适用；二是英伊石油公司的开采协议为伊化法令不适用；二是英伊石油公司的开采协议为伊 朗单方面废除，且不符合国际法上规定国有化必须朗单方面废除，且不符合国际法上规定国有化必须 给与给与“充分、有效并及时充分、有效并及时”的补偿的要求，是无效的补偿的要求，是无效 的。试评析此案并对国有化及其补偿问题试作探讨。的。试评析此案并对国有化及其补偿问题试作探讨。 2021-6-1225 国有化 国有化和征收国有化和征收

32、 都是变私有为公有都是变私有为公有 国有化一般是大规模的行业行为，且一般国有化一般是大规模的行业行为，且一般 不改变资产和企业的原有用途，征收则可不改变资产和企业的原有用途，征收则可 以是个别的，渐进的，而且可能改变用途以是个别的，渐进的，而且可能改变用途 国有化的合法标准：目的、无差别、补偿国有化的合法标准：目的、无差别、补偿 2021-6-1226 我国双边投资条约中的规定 双边投资条约中通常规定国有化、征收的条件，并给与适双边投资条约中通常规定国有化、征收的条件，并给与适 当补偿。当补偿。 中国和日本关于鼓励和保护相互投资协定中国和日本关于鼓励和保护相互投资协定规定，规定，“缔缔 约任何

33、一方国民和公司的投资财产和收益，在缔约另一方约任何一方国民和公司的投资财产和收益，在缔约另一方 境内，只有为了公共利益，依照法律和法规，是非歧视性境内，只有为了公共利益，依照法律和法规，是非歧视性 的并给子补偿，方可被采取征收、国有化或其他类似效果的并给子补偿，方可被采取征收、国有化或其他类似效果 的措施。的措施。”“”“本条第一款所述的补偿，应使该国民和公司本条第一款所述的补偿，应使该国民和公司 处于未被采取本条第一款所述的征收、国有化或其他类似处于未被采取本条第一款所述的征收、国有化或其他类似 效果的措施时相同的财政状况。补偿不得迟延。补偿应能效果的措施时相同的财政状况。补偿不得迟延。补偿

34、应能 有效地兑换和自由转移，兑换和转移时所使用的外汇兑换有效地兑换和自由转移，兑换和转移时所使用的外汇兑换 率按确定补偿价款之日使用的有效兑换率。率按确定补偿价款之日使用的有效兑换率。”“”“缔约任何缔约任何 一方国民和公司当其投资财产和收益被采取征收、国有化一方国民和公司当其投资财产和收益被采取征收、国有化 或其他类似效果的措施时，有权就这些措施和补偿的价款，或其他类似效果的措施时，有权就这些措施和补偿的价款， 根据采取这些措施的缔约另一方的有关法律和法规，请求根据采取这些措施的缔约另一方的有关法律和法规，请求 或接受该缔约另一方有管辖权的法院的审理，向有权限的或接受该缔约另一方有管辖权的法

35、院的审理，向有权限的 行政机关提出申诉。行政机关提出申诉。” 2021-6-1227 投资争议解决与用尽当地救济投资争议解决与用尽当地救济 用尽当地救济是国际习惯规则用尽当地救济是国际习惯规则 用尽当地救济要求用尽投资东道国的所有用尽当地救济要求用尽投资东道国的所有 程序，包括行政、民事、刑事、宪法程序程序，包括行政、民事、刑事、宪法程序 等等 国际仲裁法院安巴蒂洛斯未用尽国内救济国际仲裁法院安巴蒂洛斯未用尽国内救济 案案 滥用外交保护与卡尔沃主义滥用外交保护与卡尔沃主义 2021-6-1228 一、一、 “用尽当地救济原则用尽当地救济原则” 的含义的含义 “用尽当地救济原则用尽当地救济原则”

36、 （The rule of exhaustion of local remedies）是公认的习惯国际法规则。在国际法理论上，）是公认的习惯国际法规则。在国际法理论上， 很多学者都论述了这条规则，很多学者都论述了这条规则，奥本海国际法奥本海国际法认为：认为：“国际国际 法庭将不受理一国代表本国人而提起的国际求偿，除非该外国法庭将不受理一国代表本国人而提起的国际求偿，除非该外国 人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法，这已是人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法，这已是 一条公认的规则。一条公认的规则。” 在外交保护中，在外交保护中，“用尽当地救济原则用尽当地救济原则”是指一个人

37、（自然是指一个人（自然 人或法人）在外国如认为其合法权益受到侵害，就必须利用当人或法人）在外国如认为其合法权益受到侵害，就必须利用当 地提供之一切救济方法，包括司法、行政和立法诸方面的救济地提供之一切救济方法，包括司法、行政和立法诸方面的救济 方法，直到用尽这一切方法之后其国籍国才可以为他行使外交方法，直到用尽这一切方法之后其国籍国才可以为他行使外交 保护。保护。 2021-6-1229 二、用尽当地救济原则的理论基础二、用尽当地救济原则的理论基础 1、国家主权原则、国家主权原则 2、属地管辖权原则、属地管辖权原则 3、自然资源永久主权原则等、自然资源永久主权原则等 2021-6-1230 三

38、、用尽当地救济原则的合理性分析三、用尽当地救济原则的合理性分析 关于用尽当地救济原则的优先适用性有种种合理理由，从国内外关于用尽当地救济原则的优先适用性有种种合理理由，从国内外 的著作来看，可以归纳出以下：的著作来看，可以归纳出以下： （1）一个国家内的外国居民在寻求该国以外的协助之前，应该）一个国家内的外国居民在寻求该国以外的协助之前，应该 先求助于当地法院，这反映了通常发生的、而且在法律制度正常先求助于当地法院，这反映了通常发生的、而且在法律制度正常 运行时应当发生的情况；（运行时应当发生的情况；（2）在要求一个国家在国际上为自己）在要求一个国家在国际上为自己 的行动承担责任之前，必须给它

39、以机会，用它自己的方法在它的的行动承担责任之前，必须给它以机会，用它自己的方法在它的 法律体制内对外国人所受的任何不法行为予以救济；（法律体制内对外国人所受的任何不法行为予以救济；（3）在当）在当 地救济方法没有用尽之前，就没有确实地发生拒绝公正；（地救济方法没有用尽之前，就没有确实地发生拒绝公正；（4） 由当地法院对事件进行初步调查要方便得多，应当允许直到最高由当地法院对事件进行初步调查要方便得多，应当允许直到最高 级的当地法院有机会这样做；（级的当地法院有机会这样做；（5）应该把个人进入某个国家的）应该把个人进入某个国家的 行为视为其愿意接受该国国内法约束的意思表示；（行为视为其愿意接受该

40、国国内法约束的意思表示；（6）国际社）国际社 会各国相互平等，应该相互合作。因此，有必要相互信任对方国会各国相互平等，应该相互合作。因此，有必要相互信任对方国 家的国内救济程序；（家的国内救济程序；（7）如果损害是由个人或者下级官员所致，）如果损害是由个人或者下级官员所致， 必须用尽当地救济以确定不法行为或者拒施公正是国家的有意行必须用尽当地救济以确定不法行为或者拒施公正是国家的有意行 为；（为；（8）主权和独立是所在国有权要求其法院不受干涉并确认）主权和独立是所在国有权要求其法院不受干涉并确认 其有司法能力的根据。其有司法能力的根据。 2021-6-1231 四、四、“用尽用尽”一般包括以下

41、两个要求：一般包括以下两个要求： 1、必须使用完当地所有可适用的司法和行政救济程序，包括、必须使用完当地所有可适用的司法和行政救济程序，包括 上诉程序，直至最高法院或最高主管机关作出最终决定。上诉程序，直至最高法院或最高主管机关作出最终决定。 2、必须充分和正确地使用国内法中所有可适用的诉讼程序上、必须充分和正确地使用国内法中所有可适用的诉讼程序上 的手段。凡未符合所在国诉讼法程序所要求的必要条件者（包的手段。凡未符合所在国诉讼法程序所要求的必要条件者（包 括传讯证人、提供必要文件、证件等），即属未用尽当地救济。括传讯证人、提供必要文件、证件等），即属未用尽当地救济。 （见（见安巴蒂洛斯案安巴

42、蒂洛斯案 (1956) ） 2021-6-1232 安巴蒂洛斯案安巴蒂洛斯案 (1956) 案情：案情：1919年年7月月17日，希腊国民尼科拉斯日，希腊国民尼科拉斯尤斯塔尤斯塔 赫赫安巴蒂洛斯和英国政府签订了购买安巴蒂洛斯和英国政府签订了购买9艘蒸汽船合同，艘蒸汽船合同， 这批船当时还在建造之中，总购价这批船当时还在建造之中，总购价227.5万英镑。从万英镑。从 1919年末到年末到1920年中，英国向安巴蒂洛斯交付了年中，英国向安巴蒂洛斯交付了7艘艘 船，比原定日期稍迟了一些。由于当时货运费大大下船，比原定日期稍迟了一些。由于当时货运费大大下 降。安巴蒂洛斯得不到预期利润，由于无力交付全部

43、降。安巴蒂洛斯得不到预期利润，由于无力交付全部 购船费，只好把船只抵押给英国航运管理局。购船费，只好把船只抵押给英国航运管理局。1921年，年， 他因身负巨债，在伦敦的高级法院海事分院被控告。他因身负巨债，在伦敦的高级法院海事分院被控告。 2021-6-1233 2021-6-1234 安巴蒂洛斯案安巴蒂洛斯案 (1956) 裁决裁决: 仲裁委员会经过审理认为：安巴蒂洛斯尚未用尽当仲裁委员会经过审理认为：安巴蒂洛斯尚未用尽当 地法律救济方法，地方救济不仅包括法院和法庭，还包括地法律救济方法，地方救济不仅包括法院和法庭，还包括 国内法中规定的诉讼程序便利；在国家作为其国民的保护国内法中规定的诉讼

44、程序便利；在国家作为其国民的保护 人在国际法庭提出请求前，被告国国内法规定的整个法律人在国际法庭提出请求前，被告国国内法规定的整个法律 保护制度都应受到检验；保护制度都应受到检验；1922年，在英国初审法院进行年，在英国初审法院进行 的诉讼中，安巴蒂洛斯没有请求重要的证人拉英出庭作证，的诉讼中，安巴蒂洛斯没有请求重要的证人拉英出庭作证， 这也是他未用尽适合于他的地方救济手段。仲裁委员会在这也是他未用尽适合于他的地方救济手段。仲裁委员会在 1956年年3月月6日作出裁决，安巴蒂洛斯未用尽英国法上的日作出裁决，安巴蒂洛斯未用尽英国法上的 救济手段，驳回希腊提出的救济手段，驳回希腊提出的800万英镑的赔偿要求。万英镑的赔偿要求。 2021-6-1235 五五