专业基础课-民法学民法总则(二)

1、专业基础课 - 民法学民法总则 （二）（ 总分： 135.00 ，做题时间： 90 分钟 ）一、民法学 （总题数： 0，分数： 0.00）二、 案例分析题 （ 总题数： 9，分数： 135.00）1. A 公司下设两个分公司：一个是设在上海的分公司，一个是设在深圳的分公司。 2010 年，深圳分公司的 经理叶某持分公司营业执照和合同文本与 B 公司签订了一份货物买卖合同，由深圳分公司向B 公司提供皮鞋一批，总价款为 10 万元。合同订立后， B 公司即依约支付了定金。一个星期后，深圳分公司按合同规定 的期限交货，但经 B 公司检验，该批皮鞋不符合合同约定，于是B 公司当即提出质量异议且要求双倍

2、返还定金并支付违约金。 而深圳分公司坚持要 B 公司付清货款。 于是 B公司将 A公司和深圳分公司诉至法院。 A 公司辩称：深圳分公司常年在深圳经营，平时的利润都留在分公司，只按年上缴约定的承包金额； A 公司 章程规定，下属分公司经理的委任，须经董事会决定，董事长签字，而深圳分公司现任经理叶某却是本公 司总经理李某未经公司董事会决定，擅自以本公司的名义委任的，因此A 公司不应承担责任。问： （1）A 公司是否应当承担责任 ?为什么 ?（2）B 公司能否要求 A 公司和深圳分公司返还定金并支付违约金 ?为什么 ?（分数： 15.00 ） 正确答案： （1）A 公司应该承担责任，因为：公司法第

3、14 条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业 执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依 法独立承担民事责任。深圳分公司经理叶某的委任不符合公司章程规定，这属于公司的内部事务，不能对抗善意第三人。（2）不能，只能请求定金或者违约金， 不能同时请求两者。 合同法 第 116 条规定， 当事人既约定违约金， 又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ）2. 某市国有投资部门出资 51%，其他 10名股东出资 49%组建了 A机械有限责任公司。 2007年 5月5日，国 有投资部门作出了撤销

4、 A公司董事长李某职务的决定， 并通知了其他 10 名股东，但没有及时到工商行政管 理部门办理变更登记手续。在此期间，李某应B公司请求，以 A公司的名义为 B公司提供了 100 万元的担保（ 保证 ） 。问：该保证合同是否有效 ?为什么 ? （分数： 15.00 ）正确答案： （ 该保证合同有效。民法通则第 43 条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的 经营活动，承担民事责任。虽然国有投资部门撤销了李某的职务，但在到工商行政管理部门办理变更登记 手续之前，李某仍是 A 公司的法定代表人，其对外进行的经营活动应由A公司承担责任。因此，该保证合同对 A公司有效， A 公司应承担该合同的后

5、果。 ）3. A 装修公司在完成一幢大楼的装修工作后，公司董事长将剩余的木地板、厨卫用具等卖给B 物业管理公司。在合同订立之后履行之前， A 公司找到了出价更高的买家，因此以自己公司的营业执照上的核准经营 范围并无销售木地板、厨卫用具等业务为由主张合同无效，而 B 公司急需这批货，坚持要求 A 公司履行合 同。 A公司一计不成又生一计，向 B公司出示了一份公司内部规章。该规章规定：“凡是签订价值超过10万元的合同， 必须经董事会讨论通过” 。A公司说， 公司董事长和 B公司签订合同并没有得到董事会批准， 因此合同无效。 经过多次接触， 双方仍然无法达成彼此都能接受的意见， 于是 B 公司向法院

6、起诉了 A 公司。 问： （1）A 公司以该买卖合同超越公司的经营范围为由主张合同无效，有无法律依据?为什么 ?（2）A 公司以董事长签订合同没有得到董事会授权为由主张合同无效，有无法律依据?为什么 ?（3）该买卖合同效力如何 ?（分数： 15.00 ）正确答案： (1) 没有法律依据。当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不能因此认定合同无效，除非 该合同违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定。本案中，对木地板、厨卫用具等 的经营并不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，所以该合同不因超越法人经 营范围而当然无效。(2) 没有法律依据。合同法规定，法人或

7、者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人 知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。A 公司的内部规定对于善意第三人不具约束力。(3) 合同有效， A 公司应按照合同约定履行交货义务。 )4.2006 年初，某县物资局业务员甲和腾飞建筑公司工程负责人乙签订一份购销合同，约定：由甲供给乙一 批建材，乙应于同年 6 月前付清货款。签订合同后，物资局向腾飞公司交付了价值 12 万元的建材，腾飞公 司以资金周转出现临时困难为由，仅支付了 4 万元，余款 8 万元由乙给物资局出具欠条一张。半年后，物 资局向腾飞公司追要货款时，腾飞公司的财务主管给物资局出具还款计划一份，保证所欠

8、材料款待工程款 拨付时付给。 2007 年，腾飞公司与乙签订协议一份，约定：乙作为腾飞公司工程负责人，是一个独立的核 算主体，自负盈亏，因该工程所引起的有关债权债务，由乙负责偿还，一概与腾飞公司无关。 2007 年底， 物资局见合同款项久拖不还，多次交涉全无用处，一怒之下将腾飞公司和乙一并告上法庭，要求他们承担 连带责任。腾飞公司表示，第一，该合同是乙以自己的名义和物资局签订的，没有加盖腾飞公司公章；第 二，自己和乙之间有约在先，乙独立核算，因此，乙所负债务一概与公司无关。问： (1) 单位聘用人员在履行职务中以自己的名义对外签订的合同是否应由该单位承担责任?(2) 单位与其聘用人员间的约定是

9、否能对抗善意第三人 ?(3) 本案应如何处理 ?(分数： 15.00 ) 正确答案： (1) 单位聘用人员在履行职务中以自己的名义对外签订的合同应由该单位承担责任，法律依据 是民法通则第 43 条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 乙和物资局签订建材买卖合同属于职务行为，因此腾飞公司受该合同约束，不能以合同没有加盖公章为由 拒绝承担责任。(2) 单位与其聘用人员间的约定不能对抗善意第三人， 因为按照法律规定， 法人或者其他组织的法定代表人、 负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。物资局在 和乙签订合同的时候，并

10、不知道腾飞公司和乙之间关于债务承担的约定，因此这一约定不能约束物资局。(3) 腾飞公司应按照该合同的约定履行付款义务。 )5. 林丹和房敏是多年好友，职高毕业后两人合伙在闹市区开了一家花店，两人各出资一半并约定，万一经 营失败，两人各担一半损失。由于经营得法，花店生意越来越红火，林丹和房敏都觉得人手不够。这时， 林丹的姐姐林夏提出以技术性劳务入伙。林夏是市园艺学校的老师，具有丰富的专业知识，她提出自己可 以帮助林丹和房敏选花、插花。房敏素来不喜欢林夏，但她考虑到花店急需人手且林夏技术过硬，因此不 置可否。于是林夏开始在花店工作。该年年底，三人进行了分红，分红比例是 4:4:2 。第二年，由于同

11、行 竞争激烈，花店亏损 5 万元。林丹、房敏和林夏对这 5 万元外债的承担问题发生分歧。林夏认为自己只是 给花店打工的，不是合伙人，拒绝承担责任。债权人因此将三人一并诉至法院。问：(1) 林夏是不是花店的合伙人 ?为什么 ?(2) 本案的债务应如何承担 ?为什么 ?(分数： 15.00 ) 正确答案： (1) 林夏是花店的合伙人。因为民通意见第 46 条规定，公民为合伙提供技术性劳务而不提 供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，林夏虽然没有以金钱出资或者提供实物， 但是参与了盈余分配，因此应视为合伙人。(2) 对外，林丹、房敏和林夏三人应对这 5 万元承担连带偿还责任。对内，

12、林丹和房敏各承担2 万元，林夏承担 1 万元。民通意见第 48 条规定，只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营 的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出 资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例 承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。 )6. 甲、乙、丙合伙开办了一家砖厂，生意兴隆，发展势头很好。不幸的是，丙在出外洽谈业务时，被歹徒 袭击，因救治不及时而去世。 丙的妻子张华和他们 12 岁的儿子林佳亮继承了他的财产。 张华向甲和乙提出， 希望甲和乙能让儿

13、子林佳亮继承父业，成为砖厂的合伙人。甲和乙表示，于情于理，林佳亮入伙都是应该 的，但是，一旦林佳亮成为合伙人，张华作为他的法定代理人必然要插手砖厂事务，他们不能接受和一个 女人共事，因此不同意林佳亮入伙。甲和乙又告诉张华，丙去世后，砖厂的管理一度陷于混乱，此间，一 笔生意失败，造成大量亏损，在办理退伙结算时，张华和林佳亮应分担一部分亏损。张华坚持要林佳亮入 伙，而且拒绝分担合伙债务。于是双方对簿公堂。问： (1) 甲和乙有无权利拒绝林佳亮人伙 ?为什么 ?(2) 张华和林佳亮有无义务分担丙去世后砖厂产生的债务?为什么 ?(分数： 15.00 ) 正确答案： (1) 甲和乙有权拒绝林佳亮入伙。合

14、伙企业法规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该 合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意， 从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。本案中，林佳亮作为丙的遗产继承人，没有得到全 体合伙人的同意，因此不能取得合伙人资格。(2) 张华和林佳亮没有义务分担丙去世后产生的债务。 合伙企业法规定， 退伙人对其退伙前已发生的合伙企 业债务，与其他合伙人承担连带责任。丙的去世导致其当然退伙，死亡日为当然退伙日。丙去世导致管理 混乱而产生的亏损，是丙退伙后的债务，退伙人不承担责任，张华和林佳亮作为丙的继承人当然也没有义 务分担这个亏损。 )7. 甲

15、、乙、丙、丁共同投资设立了 A有限合伙企业 (以下简称 A企业) 。合伙协议约定：甲、乙为普通合伙 人，分别出资 10 万元；丙、丁为有限合伙人， 分别出资 15 万元；甲执行合伙企业事务， 对外代表 A企业。 2010 年 A 企业发生下列事实：2 月，甲以 A企业的名义与 B公司签订了一份 12 万元的买卖合同。乙获知后，认为该买卖合同损害了 A企 业的利益， 且甲的行为违反了 A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过 10 万元合同的限制， 遂要求 各合伙人作出决议，撤销甲代表 A 企业签订合同的资格。4 月，乙、丙分别征得甲的同意后， 以自己在 A 企业中的财产份额出质， 为自己向银

16、行借款提供质押担保。 丁对上述事项均不知情，乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。8 月，丁退伙，从 A企业取得退伙结算财产 12 万元。9 月， A 企业吸收庚作为普通合伙人入伙，庚出资 8 万元。10 月，A企业的债权人 C公司要求 A企业偿还 6 月份所欠款项 50万元。11 月，丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿 D 公司到期债务， D公司申请人民法院强制执行丙在 A 企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A 企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定 A 企业以现有企业组织形式继续经营。经查： A企业内部约定，甲无权单独与第三人签订超过 10 万元的合同， B公司与 A

17、企业签订买卖合同时， 不知 A 企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。要求：根据上述材料，分别回答下列问题：(1) 甲以 A 企业的名义与 B公司签订的买卖合同是否有效 ?并说明理由。(2) 合伙人对撤销甲代表 A 企业签订合同的资格事项作出决议， 在合伙协议未约定表决办法的情况下， 应当 如何表决 ?(3) 乙、丙的质押担保行为是否有效 ?并分别说明理由。(4) 如果 A 企业的全部财产不足清偿 C公司的债务，对不足清偿的部分，哪些合伙人应当承担清偿责任?如何承担清偿责任 ?(5) 人民法院强制执行丙在 A 企业中的全部财产份额后，甲、乙、 庚决定 A企业以现有企业组

18、织形式继续经 营是否合法 ?并说明理由。(分数： 15.00 )正确答案： (1) 甲以 A 企业的名义与 B公司签订的买卖合同有效。根据合伙企业法的规定，合伙企业 对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意的第三人。在本题中， B 公司 属于不知情的善意第三人，因此，买卖合同有效。(2) 实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方式。(3) 乙的质押行为无效。根据合伙企业法的规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的， 须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行 为人依法承担赔偿责任。在本题中，普通合伙人

19、乙的质押行为未经其他合伙人的同意，因此，质押行为无 效。丙的质押行为有效。根据合伙企业法的规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份 额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。在本题中，由于合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行 约定，因此，有限合伙人丙的质押行为有效。(4) 普通合伙人甲、乙、庚应承担无限连带责任；退伙的有限合伙人丁以其退伙时从 A 企业分回的 12 万元财产为限承担有限责任。(5) 甲、乙、庚决定 A 企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据合伙企业法的规定，有限合伙企 业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。在本题中，人民法院强制执行丙在 A 企业中的全部财产份

20、额后，有限合伙人丙当然退伙， A 企业中仅剩下普通合伙人， A企业应当转为普通合伙企业。 )8. 家合公司和冠军公司订立联营合同， 约定家合公司向联营体投资 50 万元，冠军公司向联营体投资 100万 元，双方共同经营联营体，分享联营体的盈利。但特别约定，当联营体亏损时，家合公司不承担责任，而 且要按期收回其投资并按约定收取利润。 合同履行过程中， 家合公司按照合同约定收取利润 35 万元，冠军 公司未收取利润。后因经营不善，联营体亏损 20 万元。被债权人催债后，冠军公司感到由自己独自承担经 营风险有失公平，遂诉至法院。问：请问本案应该如何处理 ?为什么 ?(分数： 15.00 ) 正确答案

21、： ( 本案的关键是联营合同中保底条款的效力认定问题。 所谓保底条款， 指的是联营合同中约定联 营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营体的盈余，但是不承担联营体的亏损责任，在联营体 亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担 风险的原则，损害了其他联营方和债权人的合法权益，应当认定为无效条款。因此，本案中，保底条款无 效，家合公司已经收取的 35万元利润应退回，其中 20 万元用于补偿联营体的亏损， 剩余 15万元作为联营 体的盈余，由家合公司和冠军公司按照联营合同约定的比例进行分配。 如果联营合同未约定盈余分配比例， 则按照双方的投资比例进行分配，家合公司分得 5 万元，冠军公司分得 10万元。 )9.2008 年，黄某和邓某登记结婚。婚后，黄某以婚前从父母处继承所得的遗产为本钱开了一家服装店从事 个体经营，起字号为“有缘服饰”，并以自己的名义在工商局注册登记，领取了营业执照，服装店所得收 益用于家庭共同生活。 20