循环经济立法之定位

1、文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持1循环经济立法之定位立法的本质在于发现新的规则。当我们讨论是否需要制定某个法律的 时候，当然需要考察经济背景，但从法律发展的逻辑看，更应关注的 是有没有出现新规则的可能。 立法论证并非别的国家制定了某种法律， 我们就应该制定同样的法律那么简单。对立法问题的理论研究，实际 上是为了发现新规则的路径和方法。立法作为对正义的分配，首先必 然是一种价值选择；立法是对特定社会关系的调整，应该被赋予特定 的功能；立法是社会行为的秩序化， 必须通过合理的制度安排来实现。 因此，发现新规则的过程，就是寻找其价值、功能、制度的过程，其 中，

2、价值是灵魂，功能是核心，制度是血液。如果我们以这样的思路 来研究中国的循环经济立法，要发现循环经济关系中新的法律规则， 寻找这些新规则的路径和方法，首先应完成对循环经济立法的价值、 功能和制度定位。一、和谐：循环经济立法的价值定位 我们知道，法的形成过程始终离不开两个不可或缺的因素相互作用： 一个是客观存在的社会现实以利益关系为主要内容的一定的社会 关系，而这种社会关系又需要一种强制性的外在力量来调整；另一个 是人们的需要、目的、想象、信仰、好恶、情感等主体性的因素。主 体性因素探讨人们之间的利益关系应该以什么方式、按什么规则、由 谁来进行调整，这就是价值判断的内容。从某种意义上说，立法就是

3、根据一定的价值标准，确定调整人们利益关系的主体、方法和规则的 过程。 法首先是一种价值判断， 人们对法寄托着一定的价值期 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持2盼才会制定法。学者们提出立法构想，首先要明确的就是该法的价值 期盼。因此，“无论在古代或近代世界里， 对价值准则的论证、 批判或 合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动” 。 具体到循环经济立法的理性选择，首先要解决的也是价值标准问题。 立法作为一种典型的利益协调活动，必须面对各种不同甚至是相互矛 盾的利益诉求， 并对这些利益诉求进行甄别、 分析和判断。 任何时候， 立法者的判断和选择都不可能也不应该

4、是随心所欲的。他们必须首先 解决确认标准问题，然后才能依标准来确定什么样的要求、期待、行 为或者利益是正当的，寻求利益的平衡方法，寻求各种利益诉求得以 共存的条件。博登海默认为，在作为其社会广大成员共同的价值观念 的凝结物的宪法和法律中，价值判断有着十分重要的意义，法律中所 要排除的只是个人的价值判断，而不是社会性的价值判断。 但是，我们需要从当今中国发展的现实来发现人们对循环经济的需求， 进而寻找循环经济立法的价值标准。之所以要提出循环经济的命题，是因为中国当代经济社会发展中所遭 遇的资源约束瓶颈引发了人们对中国经济发展可持续性的严重忧虑， 而这个问题的解决是已有发展模式所不能完全胜任的。2

5、004年，中国人均GDP已超过1000美元，开始向中低收入国家迈进。 国际经验表明，从低收入国家步入中低收入国家行列的阶段，对任何 成长中的国家都是极为重要的历史阶段。 它既是“黄金发展期”，又是 “矛盾凸现期”。特别是随着经济快速增长和人口不断增加， 资源不足 的矛盾越来越突出，生态建设和环境保护的形势日益严峻，具体表现文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持3为： 资源前景不容乐观。原油进口量逐年激增，水资源高度紧张，不 少矿藏超负荷开采，全国已经出现了几十个资源枯竭型城市。 环境不堪重负，生态安全压力巨大。虽然作了很大的努力，但我 国环境质量只有局部改善，

6、 整体却一直在恶化， 近年来的全流域污染、 江河断流、沙尘暴等“警报”的频频拉响更凸现了生态安全问题的日 益严重。经济增长的可持续性令人忧虑。虽然我国连续多年保持了较高的 经济增长率，但这种增长是以巨大的资源浪费和环境污染为代价的。 2006年 9月7 日，国家环保总局和国家统计局向媒体联合发布了 中 国绿色国民经济核算研究报告 2004。该报告表明， 2004 年全国因环 境污染造成的经济损失为5118亿元，占当年GDP勺3.05 %;虚拟治 理成本为2874亿元，占当年GD啲1.80 %。 据报告的发布者说， 已计算出的损失成本还只是实际资源环境成本的一部分。即便如此， 该报告所反映出的问

7、题也是非常令人震惊的。2006年2月28日，中国科学院发布的 2006 中国可持续发展战略报告对世界 59 个主 要国家的资源绩效水平进行了排序，我国位于资源绩效最差的国家之 列（中国列第54位）。我国有5种资源的单位GDR肖耗量是世界平均水 平的1.9倍。此外，全球环境问题的不利影响也在日益显露。 2005年 3 月，联合国 发布的千年生态系统评估综合报告表明，人类赖以生存的生态系 统有 60%正处于不断退化状态， 自然资源的 2/3 已经被损耗。 这是联 合国首次在全球范围内对生态系统及其对人类福利的影响进行多尺度 综合评估，该报告尖锐地指出人类发展账户上已出现亏空、生态系统 弹性降低、可

8、能发生突变、生态破坏与贫困交织等严重问题。 这些不可回避的挑战摆在世人的面前，迫使人类反思和重新选择。 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持4中国传统的经济运行方式是一种由“资源产品废物排放”所构成 的物质单向流动的开放式线形经济， 其具体表现形式为“两高一低”（ 高 开采、低利用、 高排放 ） 。这种经济运行方式能够持续必须基于两个前 提：一是自然资源取之不尽用之不竭而且廉价；二是环境污染和生态 破坏永远不会超过生态系统的自净能力，不会影响人类自身的生存和 发展。人类社会发展到今天，这两个前提显然已不存在。正是由于线 形经济发展模式的日渐难以为继，人们将目

9、光转向了一种新的发展模 式循环经济。循环经济是以“资源产品再生资源”为特征的经济发展模式，其 具体表现形式为“两低一高” （ 低开采、高利用、低排放 ）。这种经济 运行方式能够使物质资源得到充分合理的利用，把经济活动对自然环 境的影响降到尽可能低的程度，是符合可持续发展原则的发展模式。 尽管从纯粹的科学角度看， 循环经济也许不是最准确的提法， 但提 出构建这种发展模式的意义在于促使人们从观念到行动的转变。这些 转变蕴涵着以下诸多全新的价值判断：从社会成本到生态成本。 循环经济是在传统工业经济的资本循环、 劳动力循环的基础上，将自然资源纳入循环系统的经济发展方式。在 循环经济看来，自然资源和生态

10、环境都是稀缺的公共自然福利资本， 当然应纳入到经济循环过程之中参与定价和分配。 从工程规律到生态规律。 传统经济发展模式以 19 世纪以来的机械 工程学规律为指导，注重自然系统的物理与化学属性，忽视自然系统 的生态属性。其实，工程承载能力只是问题的一个方面。实践告诉我 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持5们：超过资源承载能力的发展会带来生态系统的蜕化， 因而是危险的； 只有在资源承载能力之内的良性循环，才可能使经济的发展获得可持 续性。从经济发展到全面发展。过去，人们把经济增长作为发展的唯一 内涵，在考虑自然资源时，将土地视为“取料场”和“垃圾场” ，将河

11、 流视为“自来水管”和“下水道” 。在循环经济看来，自然资源不仅是 可利用资源，而且是需要维持良性循环的生态系统；在发展科学技术 时，不仅要考虑科技对工程的开发能力，而且还要考虑到它对自然的 开发能力，使之成为有益于环境的技术；在谋划人的自身发展时，不 仅要考虑对自然的征服能力，还要重视人与自然和谐相处的能力，促 进人的全面发展。从获取利润到创造良性财富。传统生产追求最大限度的利润，而 在循环经济下，社会的生产目标是尽可能地节约自然资源，不断提高 自然资源的利用效率，创造良性的社会财富。为此，坚持资源利用的 “减量化、产品的再使用、废弃物的再循环”的原则，最大限度地减 少废弃物排放，力争做到排

12、放的无害化应成为循环经济的追求。从高度消费到适度消费。循环经济要求走出传统工业经济“拼命 生产、拼命消费”的误区，提倡物质的适度消费、层次消费，在消费 的同时注意废弃物的资源化，建立循环消费的观念，与一次性用品、 一次性餐具和豪华包装决裂。以上各种转变，归根到底是人与自然的关系从对立走向和谐，将经济 社会环境纳入统一协调的范畴。 循环是在一定系统内的运动过程。 它是由人、自然资源和科学技术构成的大系统，要求将人在生产和消 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持6费时不再把自己置身事外，更不能将自己与自然相互对立，而是将自 己作为系统的一个部分，以人与自然的和谐

13、共处、维持生态平衡作为 自己行动的目标。如果我们承认循环经济是中国未来发展的方向，承认法律要为中国的 循环经济发展提供保障， (11) 那么，循环经济所蕴涵的价值观和 谐必然要被相关立法所接纳，并成为循环经济立法与其他立法价 值平衡的基础。在法学意义上，“和谐”是两个及两个以上社会主体之间相互关系的融 洽状态。这种状态既是循环经济法律制度和建构循环经济法律关系本 身的价值体现，也是人们依据循环经济法形成法律关系所追求的社会 目标。 (12) 在循环经济立法过程中，和谐价值首先体现为按照和谐的标准来确定 何种行为和利益是正当的、是值得肯定和保护的。一些不和谐的行为 和利益应该被重新审视和评判，一

14、些严重有害于和谐的行为应该被禁 止，一些不利于和谐的行为应该被限制，一些有助于和谐的行为应该 得到肯定和保护。其次，和谐价值表现为和谐在法的诸多价值中的平 衡作用。在循环经济立法过程中，必然会面临着不同的价值诉求，如 秩序、自由、效率等，而这些价值还可能发生矛盾，在今天的中国， 不同人群的利益诉求可能是截然不同的。 (13) 这时，需要以和谐为标 准，确定它们的位阶，并且在这些价值不可兼得时决定取舍。再次， 和谐价值表现为和谐应成为循环经济法运行结果的最终评判标准。过 去，人们对法律运行效果的评价主要采用的是生产力标准、效益标准 等，而在循环经济立法中，和谐应该成为最终评价标准。最后，和谐 价

15、值表现为循环经济立法对法律体系的价值重构。在制定循环经济法 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持7以前，我们已经制定或者正在制定各种有关市场经济、社会发展、环 境保护的法律，这些法律相互之间、它们与循环经济法之间都不可避 免地存在着一定程度上的价值冲突。面对这些冲突，和谐为冲突的解 决提供了一个可能的路径， 即以和谐作为衡量价值冲突的原则与标准， 调和旧有价值体系中的价值矛盾，通过价值平衡、制度协调等方式， 实现整个法律体系的和谐。 二、综合决策：循环经济立法的功能定位 所谓法的功能是指立法者为达到对社会的控制，在一定的价值观或立 法目的指引下，预设于法律中

16、并期望通过法的实施而造成一种积极的 客观社会后果，以利于实现法律的目的或价值的预期。 (14) 就特征而言，法的功能具有客观性、内在性、正当性。从本质上讲， 立法者对于某一法律功能的预设，不仅直接关系到法律的价值实现， 而且关系到法律运行的实效， 关系到法律对社会的直接或间接的影响。 由此可见，循环经济立法的功能预设应该是立法者所必须慎重考量并 反复论证的问题；否则，我们制定出的法律就可能出现偏离甚至背离 立法目的的情形，也可能出现法律实施效果不佳甚至产生副作用的情 形。这种情形在我国已经通过的法律中并不少见，尤其是在环境资源 保护立法领域。相当多的法律在制定时，立法者都未对法律的功能预 设进

17、行充分论证，仅仅满足于空洞的表述。必然的后果就是价值观缺 乏功能传递或连接，各种制度由于没有功能的协调而出现矛盾，制度 的实施因为没有功能导向而陷于盲目，最终导致法律的实施效果难尽 人意。这是我们进行新的立法时必须吸取的教训。循环经济立法作为 “法”，首先应该具有法对社会整体的一般功能， 即 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持8规范功能和社会功能。前者包括指引、评价、预测、教育、强制等功 能；后者包括行为导向、 社会整合与文化传递等功能。 (15) 不过这并 不是本文关注的重点，循环经济立法作为“经济社会环境”相和 谐的法显然对于经济系统、社会系统和环境系

18、统具有独特的功能。笔 者认为，这种独特的功能就是将“经济社会环境”纳入统一协调 的范围，实现发展与环境的综合决策。 (16) 将综合决策预设为循环经 济立法的功能，是由循环经济立法的价值所指引，也是由循环经济立 法的特殊需要所决定的。循环经济的立法需求产生于经济社会发展过程中的 “高开采、低利用、 高排放”的生产方式以及高消费的生活方式的难以为继，其根本原因 在于长期以来的分隔决策所带来的严重的环境问题和社会问题。 环境问题的产生，是自然与社会原因共同作用的结果，并且各种原因 之间也是相互联系的。这一点可以从自然性质和社会性质两个方面来 认识。在自然性质方面，环境问题本身相互关联，例如，砍伐森

19、林造 成水土的流失，加大了河流和湖泊泥沙的沉积，可能造成土地的沙漠 化以及湖泊生态系统的毁灭。环境问题之间的相互联系意味着在作出 解决环境问题的决策时必须同时考虑、面对并处理几个不同的问题， 而处理这些问题的过程，也是一个相互联系的环节，如保护森林可以 增加保护土壤的机会。在社会性质方面，环境问题与经济发展方式相 互联系； 各种污染自由地跨越国界； 等等。(17) 由此，要求各有关部 门在制定相关政策时将对环境的影响考虑在内；否则，环境问题是不 可能从根本上得到解决的。文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持9我们知道，解决环境问题的方法大体上可以分为两类：一类

20、是针对环 境后果的，另一类是针对产生这些后果的根源的。这两种方法代表了 国家对环境问题不同的认识和态度，也代表了环境管理的不同方式。 在过去，为了解决环境问题，国家专门成立了环境保护和资源管理机 构，并配备了相当的科研力量予以支持。 在随后的 20 多年里，这些机 构在保护和改善环境方面取得了很大的成功。但是，这些机构被授予 的使命，从本质上看却是环境后果导向型的，这就使得这些机构不得 不经常在十分被动的状态下工作，而无力去纠正引起环境问题的根本 性政策缺陷。正如世界环境与未来发展委员会在我们共同的未来 一书所揭示的：“中央经济和专业部门的职能往往非常狭窄， 而且过于 注重生产或增长的数量方面

21、。工业各部的职能只包括生产指标，而与 其相关的污染问题却留给其他机构去清除” 。(18) “将环境问题的职责 放在环境部门，但是这些环境部门常常很少和或根本不能控制由农业、 工业、城市发展、林业和运输政策及活动所引起的破坏。社会没有把 防止环境破坏的职责交给那些引起这种破坏的专业部门和机构。 因此，我们的环境管理实践主要集中在破坏发生后进行修补。 ”(19) 实践证明，这种机构职能上的分隔造成了从根本上消除环境问题的困 难，因为负责进行“发展”或“开发”的那些机构，无论在规模、能 力和强度上，都远远大于负责“环境”事务的机构。只要环境与发展 的职能是分隔的，那么环境得到改善和恢复的速度注定要远

22、远落后于 环境受到影响和破坏的速度，其总的结果就是环境危机不断加重并可 能发生总的爆发。文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持10综观我们过去的立法，大多也是建立在分隔决策或者非综合决策机制 之上的，正如在管理方面将环境保护仅仅赋予专门机构一样，在立法 上也是将环境保护单纯地设定于环境法。其结果是，环境立法与社会 经济发展方面的法律都具有单向性，不仅实现可持续发展所必须考虑 的各种综合因素被分隔，而且和谐的标准并没有被采用，法律之间的 双向互动或者沟通与协调严重不足。从某种程度上讲，法律的分隔决 策是实施可持续发展的一个严重障碍，这种机构上和制度上的缺陷是 当

23、今环境退化的根本性原因。这也意味着，综合决策或者让一切决策 都承担相应的环境保护责任是改变这种现象的必然选择，这正是进行 循环经济立法所必须解决的根本问题，也是其他法律所无法解决的问 题。要实现循环经济， 首先必须改革现行的决策机制， 实现综合决策； 而法律要为新的决策机制的建立和运行提供必要的保障。因此，将综 合决策确定为循环经济立法的基本功能， 具有重要的实践意义。 1. 综 合决策是循环经济立法进行利益协调、平衡关系所必须人具有自然与社会的双重属性。 对于人类而言， 保护环境是一种利益， 发展经济也是一种利益，社会进步更是其利益。任何一方面利益的增 进都会对利益总和有所影响，有时会增加总

24、体利益，有时却不一定。 当某一方面利益得到增进而其他方面不受损害的时候，总体利益得到 了增长。当某一方面利益的增进引起了其他方面利益损失的时候，人 类总体利益却不一定增加，甚至有可能减少。这时，这种利益的增进 是否应该发生，就要考虑受损的那部分利益能否从另外新增的那部分 利益中得到补偿。如果能够得到一定的补偿，则这种利益增进是值得 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持11的；否则，就是不值得的。 (20) 循环经济立法就是要对这些利益加以 统一考量，以和谐为价值指导，对这些利益进行选择和平衡，将需要 由法律加以保护的利益以国家意志的形式固定下来，使其成为法律

25、上 的利益或权益。 (21) 在这种利益平衡的过程中， 综合考虑各种利益之 间的关系、确定相互之间的位次是必需的。2.综合决策是循环经济立法应对利益主体多元化所必须 从人类发展的各个方面看，人类的总体利益协调和平衡虽然是其中至 关重要的一个部分，但也仅仅只是一个部分。我们不能忘记的是，人 类的总体利益不过是一个抽象的、具有理论意义上的概念，而现实生 活中的各种利益是由不同的人群所享有或者所代表的，不同的利益主 体具有不同的利益诉求。从此种意义上讲，利益的主体结构直接决定 了综合决策的需求。现实中的经济、社会与环境不仅存在着冲突，而且冲突大多发生在不 同的主体之间。由于主体的行为动机不同，利益需

26、求当然也不可能相 同。是发展经济优先还是保护环境优先？是社会发展优先还是经济增 长优先？对于不同的主体而言，其选择是不一样的，不同的主体所要 表达的利益诉求也是不同的，正是因为主体的多元化才更需要综合决 策。只有将各种不同主体的利益需求进行综合平衡、统筹协调，将其 纳入秩序的轨道，才不至于因剧烈的利益冲突而引起社会的动荡。经 济发展引发环境问题，环境问题演化成为社会问题是历史上曾经发生 过的事情，也是不综合决策所带来的后果。因此，循环经济立法必须 解决这一问题，通过建立综合决策机制将不同利益主体的利益需求纳 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持12入法制的范

27、畴。3.综合决策是循环经济立法实现和谐价值所必须 在政治学或社会学意义上，决策就是在社会行为领域中对各种行动方 案的选择。决策可大可小，既有公共决策与私人决策之分，也有单项 决策与多元决策之别。 环境与发展综合决策也是十分广泛的决策过程。 环境与发展综合决策在这里指的显然是公共决策政府或其他权力 机关运用公共权力所进行的选择，同时也是综合决策是综合考虑 了经济、环境、社会三个子系统的不同规模和多目标的选择。 在综合决策系统中，经济、环境、社会三个子系统既有和谐的一面， 又有冲突的一面。其中经济的子系统对于环境与社会发展具有巨大的 甚至是决定性的作用，冲突也主要来自于人类的经济活动对环境和社 会

28、的不良影响。如果和谐大于冲突，则社会处于良性的运行状态；如 果冲突大于和谐，或者说冲突不能得到及时的消除或缓解，则社会不 能稳定地运行和前进 （ 虽然短时期内不一定爆发大的动荡 ）。因此，环 境与发展综合决策是缓解这种冲突的一条途径，且是一条和平的和代 价较小的途径。4.综合决策是循环经济立法与相关法律双向互动所必须 虽然从经济、环境和社会的关系看，经济活动居于关键的位置，各种 经济决策往往会产生巨大的环境和社会影响，因此，人们一般总是认 为环境受经济的影响要大于后者对前者的影响，也更加注重在经济活 动中将环境的外部性问题内部化，通过各种内部化途径或者外部干预 解决环境与经济的冲突问题，但是，

29、环境与发展综合决策在本质上是 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持13双向的、客观的。它不仅要求把对环境的考虑纳入经济和社会发展决 策之中，同时也要求在环境保护决策之中充分考虑经济和社会发展的 现实需要和客观条件。因此，对环境与发展综合决策应给予全面的理 解。从这种意义上讲，单纯强调经济发展而牺牲环境，或者只强调环 境保护而停止发展都不能真正体现环境与发展综合决策的要求。循环经济立法将综合决策预设为其基本功能，正是要为发展与环境的 双向互动建立一种实施机制，而非以循环经济立法取代其他法律。在 循环经济立法以前，我们已经制定了各种单独决策的法律。迄今，无 论是

30、在经济与社会发展方面，还是在环境与资源保护方面都制定了相 对成熟的法律，这些法律在各自的领域内也具有相应的功能，其中有 些功能并不会因为建立循环经济所消失或改变，如民法的保障交易安 全功能、经济法的宏观调控功能、环境法的风险预防功能，等等。但 是，这些法律由于历史的原因形成的非综合决策的现状又必须改变。 因此，需要一部新的以综合决策为主的法律，通过对权利义务的重新 配置，形成统一的决策原则、制度以及采取相应的保障措施，促使人 们改变决策理念和决策方法，以保证这种改变不因人而异。同时，也 要通过立法过程中的制度衔接，将新的价值理念和功能传递给传统法 律，或对传统法律进行修改，或对传统法律制度进行

31、新的解释，以实 现发展与环境的双向互动。其实，只要将循环经济立法置于整个国家 法律系统的大背景下，得出这种结论也是必然的。 (22) 三、规范协同：循环经济立法的制度定位 我们所说的法律，从某种意义上讲包含着观念和技术两个方面。法律 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持14观念是人们对法律性质、功能、目的的内心认识，法律技术则是人们 使法律发挥这些功能和实现这些目的的方法和技巧。法律观念告诉人 们法律是什么和干什么，即目的和功能何在？而法律技术则回答怎样 使法律实现其功能和目的。 法律技术分为制度与方法两个层面。 “法律 制度是人们根据内心的法观念所设计的进

32、行法律活动的框架，它 属于技术的普遍性方面。 ”(23) 由此可见，对循环经济立法的价值和 功能的论证，只是完成了循环经济立法的观念问题，如何使这些观念 转化为具体的法律制度，或者说选择怎样的方法和路径来实现循环经 济立法的观念，也是一个十分重要的问题。由于制度设计直接关系到 法的目的和功能的实现，一旦目的和功能问题得到解决，它就成为循 环经济立法的核心问题。这也是目前大多数研究都集中于制度层面的 一个理由或者原因， 笔者对这种研究现状表示理解， 但并不赞成。 (24) 需要说明的是，虽然笔者认为制度是一个技术问题，但这是从制度作 为法律的外在表现形式而言的，是指立法所采用的规范形式。而制度

33、的内容以及制度的选择过程却不仅仅是技术，它本身也是具有工具性 价值和目的性价值的。 (25) 因为制度是人类实践理性的产物， 离开了 人类的实践活动，就不可能出现制度需求，也不可能有制度的产生与 发展。人类的行为从来都是社会性的行为，亦即群体性的社会互动， 而制度是社会中不同的个人行为在合作、冲突、交换、竞争过程中不 断被社会化的过程。在此，笔者主要从形式意义上来论证循环经济立 法的制度定位。迄今为止，法律制度的生成方式有两种：一是非自觉的创制方式；二 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持15是有意识的创制方式。与此相应，法律的创制方式也有两种：一是认 同式

34、将人类自然成长的制度规范直接纳入法律的范畴；二是创立 式通过法律制度的创设引导人们的行为达到预定的秩序状态。循 环经济作为中国未来经济社会发展的方向，其制度生成不可能是或者 更确切地说主要不是自发的，而是立法者有意识创立制度的过程。这 样的立法，目的在于通过新制度的运行重构社会关系，将人们的行为 从非循环经济引导到循环经济的轨道上来，这便在客观上要求法律承 担起创造条件促进循环经济发展的任务。这样的法律制度创设，一方 面对制度选择的价值判断和功能预设提出了明确的要求；另一方面也 对制度的外在形式作出了限定。笔者以为，以和谐为价值判断标准、 以综合决策为功能的中国循环经济立法应该是规范协同的制度

35、体系， 其制度定位应包括以下几个特点：1.循环经济法是“政策法” 循环经济立法缘于新的利益需求，而这种新的利益需求是随着社会的 不断发展而产生的。因为“利益是经常地、不断地发展变化的，作为 利益的制度形式， 法也随之发生量的或质的改变。 而法的产生、 内容、 本质和发展在随着利益的变化而运行的过程中，利益本身也在向法律 利益转化，并随着这一运行过程在形式和内容上不断地发生法律权利 的种种变化”。 (26) 在中国发展循环经济的新的历史阶段，产生了将 因此而形成的各种利益关系转化为法律上的利益的需要。但是，需要 转化的各种新的利益，与原有法律利益的关系确实需要慎重考虑。在 笔者看来，因发展循环经

36、济而产生的新的利益并不是要从根本上排斥 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持16或者消灭原有的各种法律利益， 而只是要对原有的利益进行新的排序， 在法律上重新界定原有利益与新利益的边界，或者对原有利益进行不 同程度的限制，如对绝对所有权加以保护环境资源的限制、对经济决 策权增加将资源与环境因素纳入决策内容的限制等。这种利益，既不 是单纯的环境保护，也不是单纯的经济与社会发展，而是“经济社 会环境”的综合利益考量。循环经济立法的制度形式要求多元价值 并存沟通，以求得不同利益诉求和不同价值取向之间的调和与兼容。 这样就要求立法者以一种重实际、讲实效的务实作风，针

37、对当前的法 律问题，根据有关的法律政策，制定适宜的规则或解决方案。循环经 济立法作为一种创制型立法，需要对与发展循环经济有关的各种利益 进行确认，而这种确认既涉及政府的职能转换，又涉及政府与社会、 社会与个人、政府与个人之间利益的重新调整。在这种情况下，循环 经济立法所能做的就是以蕴涵着新的发展理念的新政策作为判断标 准，对旧的发展理念和政策实行校正和调整。可以说，循环经济立法 的制度和规则，不应该源于概念，而应该源于政策。目前，我国学术 界在循环经济立法的名称问题上存在较大争议， (27) 笔者以为， 这种 争论虽然在某种程度上表达了研究者的立法目标期待，但也有混淆立 法的技术性选择与实质性

38、内容定位的关系的嫌疑。至少从现有的论证 中我们可以发现，有人是具体指称某个法律文件，有人概括指称整个 循环经济立法，还有人指称循环经济立法体系。在笔者看来，如果不 能统一讨论的对象，这种争论并无实际意义。从技术层面讲，不论专 门的循环经济立法采用什么名称，它都只能对发展循环经济的一般性 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持17问题作出规定，体现国家对于发展循环经济的战略决策，因而它在本 质上也还是一种政策性立法。2.循环经济法是“综合法” 循环经济立法虽然与传统的法律部门关系密切，但它并不是对传统法 秩序的一种补充或点缀。可以说，循环经济的发展证明传统法学已

39、经 受到社会发展所带来的制度更新和观念更新的挑战，不仅近代法律中 的私法自治原则、概念法学以及法律部门划分的理论无法适用，而且 一些现代法律思想如环境保护优位、污染控制为主、资源保护与开发 利用分别立法等也受到了质疑。如果以发展与环境综合决策的观念来 评价我们过去的法律， 应该承认分隔决策与分隔立法的问题十分严重。 出现这种结果的原因在于传统的部门法理论排斥利益的妥协和多元价 值的沟通与对话，人为地将法律划分为若干相互对立的法律部门，认 为不同的法律部门都要有自己独立的调整对象、 调整方法和逻辑体系， 不同的法律部门所保护的利益也是不同的，并且立法、司法和法学研 究都应该按照这种部门分工来进行

40、。这样立法的结果造成了各部门法 的自我封闭，人为地割裂各部门法之间本来应有的联系和协同，将本 应具有开环与闭环功能、有协调与合作的整体效应的网络性的法律系 统变成了老死不相往来的孤立个体；而在实践中则无法调和各种不同 利益集团的利益诉求，导致激烈的利益冲突和社会动荡，也无法将不 同的价值取向置于一种能够兼容并蓄的框架中加以调和。当前在讨论 循环经济立法问题时，仍有一些人在从事循环经济法到底是应归属于 环境法还是应归属于经济法的论证，这表明一些人仍具有明显的部门 法思维。文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持18其实，只要我们承认循环经济是一种“生态合理性与经济

41、有效性统一 的发展模式”，(28) 就不可能将循环经济法归属于经济法或者环境法。 循环经济法既不是经济法，也不是环境法，而是将环境与发展综合起 来的“综合法”。正如 1989年第 44 届联合国大会第 85次会议通过的 关于召开环境与发展大会的决议 所指出的：“全球环境不断恶化的 主要原因是不可持续的生产和消费方式建议在所有国家制定 和促进持久和无害环境的发展政策，特别强调将环境问题纳入经济和 社会发展进程，以及制定和实行各个部门的政策” 。(29) 循环经济立法的综合性，并不仅仅局限于环境法与经济法，而是涉及 经济发展、资源和环境保护以及社会发展的各个方面。从循环经济运 行的过程看，应包括“

42、自然资源产品消费品再生资源”的各个 环节；从循环的范围看，应包括“企业内部循环区域循环社会循 环”的各个领域；从循环经济的行为看，应包括“政府个人企业社会”的各类主体；从循环经济涉及的法律利益看，应包括“个人 私益社会性私益社会性公益”的各种权益。因此，循环经济立法 的综合是私益与公益的综合、 权力与权利的综合、 国家与社会的综合、 政府与个人的综合。循环经济法的综合性表明，不可能有一部可以囊括循环经济全部内容 的法律。如果我们的确需要制定一部专门的循环经济法，那么其内容 主要应为建立和谐的价值判断标准，确立发展循环经济的综合决策机 制，并为实现各相关法律之间的价值平衡、功能协调、制度整合设定

43、 路径。3.循环经济法是“协同法” 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持19在传统立法理论中，同类法律规范应该形成统一的法典或法律制度体 系，由此可以表明法律部门的存在。虽然这样的法律过去长期存在， 未来也还要存在下去，但循环经济立法所具有的政策性与综合性显然 不可能形成统一的法典或者以一个法律文件表现的制度体系。循环经 济法所具有的和谐调整“经济社会环境”关系的立法宗旨也决定 了它不仅仅具有单一的法律功能：一方面经济的发展、社会的稳定、 环境的可持续发展是关联的、平衡的、开放的，它要求循环经济的法 律必须按照系统的思想设立，必须克服各子系统之间在目的、功能

44、、 相互联系和协作运行方面的分歧和混乱，组织起在和谐目标指导下以 合理结构进行协作运行的稳定状态，这就要求各种与循环经济有关的 法律重新按照系统的规律进行组合；另一方面，循环经济发展的科学 技术性、社会性、经济性、文化差异性以及政治性特征又要求除法律 系统外的各种规范系统密切配合，使法律规范与技术规范、道德和习 俗等社会规范系统相互作用，并保证各自功能的协调与配合以形成整 体效应。因此，循环经济立法必须体现规范的协同性。这种协同性至 少表现为两个方面：一是法律规范内部的协同。具体而言，它是指循 环经济法律规范与相关法律规范的协同，如循环经济法规范与经济法 规范、环境法规范、民法规范、行政法规范

45、、诉讼法规范的协同；二 是法律规范与其他规范的协同，如法律规范与技术规范、道德规范、 社会习惯、文化传统等的协同。在制定中国循环经济法的过程中，学者们进行了较为广泛的研究，也 提出了不少有关法律制定和修改的建议。许多学者认为，我国过去已 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持20经有了循环经济立法，并特别指出了中华人民共和国清洁生产促进 法、中华人民共和国固体废弃物污染环境防治法 、中华人民共和 国节约能源法等一些法律、法规。也有学者提出将上述法律、法规 的相应内容整合至循环经济法中，然后可以废止相关的法律、法规， 或者将这些法律、 法规纳入循环经济立法体系的

46、建议。 (30) 这些看法 也许有一定的道理。但是，如果我们承认过去中国经济的发展走的是 非循环经济的道路，而我们的环境与发展综合决策在法律领域并没有 得到实现；如果我们能够客观地看待中国过去的有关立法，那么就可 以发现其浓厚的分隔决策和后果导向型的特点，而这样的法律并不具 有循环经济法所特有的和谐与综合决策的本质，因此，它们不是循环 经济法。笔者认为，将这些法律按照循环经济法的和谐价值和综合决 策功能进行一定的修改是必要的，但这种修改是以不改变它们的环境 法或经济法本质属性为前提的。换言之，循环经济法与这些法律之间 应该是规范协同，而不是替代。因为不论是清洁生产还是固体废弃物 污染防治对于环

47、境问题的源头治理和末端控制都有自己的目的和功 能，并非一部循环经济法可以完全替代的。此外，循环经济法的规范协同范围不能仅仅局限于清洁生产、固体废 弃物污染防治、节约能源这样几个方面，而必须渗入市场经济活动的 每一个领域、 政府决策的每一个部门、 社会生产和消费的每一个环节； 否则，循环经济立法的目标是不可能实现的。四、结语 对循环经济立法基本定位的讨论，使我们对于循环经济立法的一些基 本方面有了更为清晰的判断，也可以使我们厘清一些基本思路： 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持21首先，循环经济立法的和谐价值为我们判断过去的法律利益提供了一 个基本标准，便于

48、我们发现因社会经济发展所形成的新利益以及这种 新利益转化为法律利益的必要性与可能性， “经济社会环境” 的利 益平衡是当代中国社会发展所形成的新利益问题，也是循环经济立法 必须以和谐为价值目标的基础。其次，循环经济立法的综合决策功能为我们实现和谐价值与“经济 社会环境”的利益平衡提供了一种方法，便于我们用新的方法将新 的利益纳入法律秩序的轨道并实现与传统法律利益的沟通与协调，由 后果导向型的法律决策转变为源头控制型的法律决策是循环经济立法 的新任务。再次，循环经济立法的规范协同特性为我们在和谐理念下完成综合决 策的任务开辟了一条具体道路，便于我们运用新的规范形式突破传统 的按法律部门立法的狭隘

49、思维，建立起不同于传统法律规范形式的新 制度。最后，循环经济立法的基本定位告诉我们，形式意义上的循环经济立 法文件与实质意义上的循环经济立法并非同一问题。论证实质意义上 的循环经济立法对于制定形式上的循环经济法有意义， 但还远远不够。尽管国家已经正式启动了制定循环经济法的立法程序，但笔者认为， 在目前的情况下，制定综合性的循环经济法的条件并不成熟：从理论 上讲，无论是观念层面还是技术层面的循环经济立法论证并未充分展 开，也远未达成共识；从实践上看，我们对于我国发展循环经济过程 中的各种利益关系并没有展开全面的、深入的调查和评估，对利益主 体结构的基本状态与利益冲突的实际情况并未获得全面的了解。

50、 此外， 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持22对于国外已有的循环经济立法的研究也仅仅停留在制度介绍的浅层， 对其立法的社会基础、 运行条件、 实施效果均缺乏深入的了解。 因此， 在各方面条件都不是很成熟的情况下，仓促制定一部循环经济法不可 能达到良好的效果。我国并非不需要循环经济法，而是不需要一部不切实际、不关痛痒的 循环经济法。注释：有学者曾提出循环经济立法应重新定位等观点，但遗憾的是没有看 到作者对此观点作进一步的论证。 参见王灿发：循环经济立法的必要 性及其定位，东南学术 2006 年第 3 期。 关于法的价值可以有许多种不同的理解，本文的主题是立

51、法定位问 题，因而在评价标准或对法律价值准则适用的意义上使用这一概念， 也可以将其表述为价值判断标准。 参见梁治平：法律的文化解释，三联书店1994年版，第51页。美庞德：通过法律的社会控制、法律的任务，沈宗灵、董世忠 译，商务印书馆 1984年版，第 55页。 参见 美 博登海默：法理学：法哲学及其方法 ，邓正来、姬敬武 译，华夏出版社 1987 年版，第 487488页。 参见中国首次发布绿色 GDP报告污染损失占GDP3.0%，http: /news. xinhuanet. com/fortune/2006 09/07/content_5062240. htm. 完整的绿色国民经济核算至

52、少应该包括5 大项自然资源耗减成本（ 耕地资源、矿物资源、森林资源、水资源、渔业资源 ） 和 2 大项环境 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持23退化成本 （ 环境污染和生态破坏 ）。由于基础数据和技术水平的限制， 此次核算没有包含自然资源耗减成本和环境退化成本中的生态破坏成 本，只计算了环境污染损失。 环境污染损失成本包括 20 多项，此次核 算仅算了其中的 10项（大气污染造成的健康、农业和材料损失，水污 染造成的健康、工农业生产、人民生活和污染型缺水损失，以及固体 废弃物侵占土地造成的经济损失等 ），地下水污染、 土壤污染等重要部 分都没有涉及。总的

53、来说，这次核算的结果只是整个结果的一部分， 而且，在已经核算出的 1 0项损失中还存在低估和缺项的问题。 即便如 此，损失也已经占到GD啲3.05 %，这一数字非常惊人，它说明我国环境形势十分严峻。 参见2006中国可持续发展战略报告(节选)，http: /gov. ce. cn/home/gqbg/200603/30/t_6723086. shtml. 参见宋燕波：人类欠下自然和子孙的巨债一一千年生态系统评估 报告全球发布，绿色中国 2005年第 9期。 关于循环经济，目前还存在一些争论。有人认为根据物质和能量的 一般规律，完全意义上的循环是不可能的；也有人认为，从经济学的 角度看，循环经济

54、本身是“不经济”的。笔者认为这些认识都有一定 的道理，也可以帮助我们更加全面深刻地理解循环经济的含义和本质， 但这些认识并不足以影响将循环经济作为一种发展模式的选择。(11)事实上，这一命题不仅已经为相当多的学者所论证，而且已经被 国家的政策和立法规划所确认。发展循环经济已经载入了我国“十一 五”规划，循环经济的立法工作也已经由全国人大常委会决定正式启 动。文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持24(12)对法律价值的和谐可以有不同的理解和认识，这里仅在价值判断 的意义上使用。关于作为价值判断标准的和谐，其内涵与意义也是非 常丰富的，对此笔者将另文论述。(13

55、) 2006 年 11月 13 日，中国青年报发表了一篇题目为官员与 百姓环保态度上竟如此相背 的文章，该文指出：“山西省环保局日前 公布的一项问卷调查显示， 在接受调查的人群中， 93.31的群众认为 环境保护应该与经济建设同步发展， 然而却有高达 91.95的市长 (厅 局长)认为加大环保力度会影响经济发展， 仅有 6.51的市长认为不 会。这说明在环境保护和经济建设的关系上， 一些干部的认识仍然十 分模糊”。(14)参见甘强： 经济法与社会法的法功能配合经济法与社会法关 系之研究，民主与法制 2006 年第 3 期。(15)关于法的社会功能，我国法理学上并无定论，这里采用的是社会 学上的

56、观点。参见吴增基：现代社会学，上海人民出版社 1997 年版， 第 257258 页。(16)关于发展与环境综合决策，世界环境与发展委员会在我们共同 的未来中有详细的阐述，并且在其发布的东京宣言中规定有明 确的目标：“应该而且必须使环境和经济目标互相加强。 可持续性要求 对决策的影响承担更广泛的责任。作出这些决策的人应对其决策对他 们国家的环境资源产生的影响承担责任。他们必须把重点放在环境破 坏的根源而不是症候上。预测和防止环境破坏的能力，要求对政策的 生态方面同经济、 贸易、能源、农业和其他方面同时加以考虑” 。转引 文档来源为 : 从网络收集整理 .word 版本可编辑 . 欢迎下载支持25自夏光等：环境与