《公司法实务》课件

1、 “公司诉讼的司法逻辑公司诉讼的司法逻辑”的认知，须首先的认知，须首先 回答几个前提性问题：回答几个前提性问题： 1 1、公司及其特征？、公司及其特征？ 2 2、公司法的功能？、公司法的功能？ 3 3、公司参与人的利益冲突？、公司参与人的利益冲突？ 4 4、公司诉讼机制、公司诉讼机制民事追诉体系？民事追诉体系？ 董事董事 公司公司 经理经理 非自愿非自愿 债权人债权人 自愿自愿 债权人债权人 审批与登记机构审批与登记机构 控股股东控股股东 非控股非控股 股东股东 批准批准 登记登记 公公 司司 设设 立立 阶阶 段段 公公 司司 运运 营营 阶阶 段段公司解散和清算公司解散和清算 监事监事 出

2、资出资 选举选举 选举选举 监督监督 聘任聘任 合同合同 侵权侵权 公司游戏规则公司游戏规则 交交 易易 规规 则则 外外 观观 主主 义义 持股持股 持股持股 雇员 中介中介 验验 资资 关联公司关联公司 公司注销登记公司注销登记 金融债权人金融债权人 商业债权人商业债权人 侵权损害侵权损害 赔偿请求赔偿请求 权人权人 公司，是不同风险偏好的商业参与人追逐私利从而增进财富并各得其所的一公司，是不同风险偏好的商业参与人追逐私利从而增进财富并各得其所的一 个融资工具，是一种作为合同形式而存在的企业。个融资工具，是一种作为合同形式而存在的企业。 公司公司“乃一系列合约的连结乃一系列合约的连结”，是

3、由包括生产者、管理者、权益投资者、债，是由包括生产者、管理者、权益投资者、债 权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿请求权人等不同风险偏好的众多投权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿请求权人等不同风险偏好的众多投 资人角色构成的，这些人员的角色设置通常根据的是合同和成文法，而非根资人角色构成的，这些人员的角色设置通常根据的是合同和成文法，而非根 据公司法或公司作为一个法人的法律地位。据公司法或公司作为一个法人的法律地位。将公司当作是法人的说法往往会将公司当作是法人的说法往往会 掩盖其交易的本质。掩盖其交易的本质。 每个公司参与人各方扮演的并不是对立的而是补充的角色，交易各方在通过每个公司参与人各

4、方扮演的并不是对立的而是补充的角色，交易各方在通过 交易来相互增进各自利益并各得其所。交易来相互增进各自利益并各得其所。 哈佛大学法学院院长克拉克教授的简短回答是：公司作为哈佛大学法学院院长克拉克教授的简短回答是：公司作为 一种组织形式的成功，在于它的特性和使得这些特性发挥一种组织形式的成功，在于它的特性和使得这些特性发挥 作用的社会环境。作用的社会环境。 公司四大特性：投资人的有限责任、投资权益的自由转让、公司四大特性：投资人的有限责任、投资权益的自由转让、 法人人格（实体权利、生命期和目的）、集中管理。法人人格（实体权利、生命期和目的）、集中管理。 三个外部社会条件：三个外部社会条件：1

5、1、大型企业：技术进步、规模经济、大型企业：技术进步、规模经济、 压制竞争合力催生大型企业，人们发现企业内部协调比市压制竞争合力催生大型企业，人们发现企业内部协调比市 场协调和合同协调成本更低；场协调和合同协调成本更低；2 2、财富的分散：财富不可、财富的分散：财富不可 能平等，也不会极端倾斜；能平等，也不会极端倾斜；3 3、投资财产的私人所有权作、投资财产的私人所有权作 为社会准则被接受。这一准则排除了单靠政府资本积累解为社会准则被接受。这一准则排除了单靠政府资本积累解 决难题。所有因素决难题。所有因素大的商业单元、相对较为富裕的众多大的商业单元、相对较为富裕的众多 投资人、财产私有机制投资

6、人、财产私有机制促成了拥有分散投资人，而将自促成了拥有分散投资人，而将自 身交给拥有众多雇员和所有人的大型企业的富有效率的管身交给拥有众多雇员和所有人的大型企业的富有效率的管 理层。基于这一视角，公司比它的对手理层。基于这一视角，公司比它的对手个体企业、合伙个体企业、合伙 企业、有限合伙和商业信托企业、有限合伙和商业信托均具有竞争力。均具有竞争力。 公司的四个特征产生可以公司的四个特征产生可以 预见的一系列冲突和问题，预见的一系列冲突和问题， 既是论题也是反论题，构成既是论题也是反论题，构成 公司诉讼要处理的大部分问公司诉讼要处理的大部分问 题题 公司法可以理解为公司法可以理解为“综合综合 这

7、些论题和反论题的尝试，这些论题和反论题的尝试， 即解决、缓和或升华公司制即解决、缓和或升华公司制 度中的这一系列永恒和可以度中的这一系列永恒和可以 预见的问题预见的问题”。 既然公司是一种作为合同形式存在的企业，那么既然公司是一种作为合同形式存在的企业，那么 为什么不任由当事人谈判随意缔约而还要制定公为什么不任由当事人谈判随意缔约而还要制定公 司法？一个并非完美的回答是：司法？一个并非完美的回答是： 其一，公司法是一套现成的法律条款，可节省公其一，公司法是一套现成的法律条款，可节省公 司参与者们缔约所花费的成本和使公司价值最大司参与者们缔约所花费的成本和使公司价值最大 化实现，众多条款如投票权

8、以及法定人数规则等，化实现，众多条款如投票权以及法定人数规则等， 几乎为所有公司参与人所接受。换言之，公司法几乎为所有公司参与人所接受。换言之，公司法 实际上就是一个开放式的标准合同，是在优胜劣实际上就是一个开放式的标准合同，是在优胜劣 汰的商业汰的商业“为生存而斗争为生存而斗争”的进化历程，以及千的进化历程，以及千 万次的市场考验以后，被立法者继受，则成为公万次的市场考验以后，被立法者继受，则成为公 司法规则。甚至我们可以说：公司法视为合同法司法规则。甚至我们可以说：公司法视为合同法 在公司领域的延伸，是合同法的特殊形式。在公司领域的延伸，是合同法的特殊形式。 其二，公司法的作用就是合理分配

9、企业成员之间其二，公司法的作用就是合理分配企业成员之间 的权利。公司法为公司企业成员之间的关系提供的权利。公司法为公司企业成员之间的关系提供 一套他们均可以一体遵循的规则及实施机制。公一套他们均可以一体遵循的规则及实施机制。公 司法条款，应当是公司参与各方在协商成本足够司法条款，应当是公司参与各方在协商成本足够 低的情况下，必然会采纳的制度安排。低的情况下，必然会采纳的制度安排。 其三，公司法准则与司法判决作为一种公共物品，其三，公司法准则与司法判决作为一种公共物品， 能提供公司参与人以现成的填补合同条款的能提供公司参与人以现成的填补合同条款的“空空 白和疏漏白和疏漏”的向导。司法对公司运作的

10、介入，起的向导。司法对公司运作的介入，起 到了到了“弥补合同缝隙弥补合同缝隙”、“解读隐含的公司合同解读隐含的公司合同 条款条款”的作用。的作用。 其四，公司法实质上是立法者向纳税人提供的公其四，公司法实质上是立法者向纳税人提供的公 共产品。作为制度供给方的立法者应该以制度需共产品。作为制度供给方的立法者应该以制度需 求方（商人、律师和法官）的合理预期为指引、求方（商人、律师和法官）的合理预期为指引、 参照和衡量尺度。单维的角度思考与提供策略，参照和衡量尺度。单维的角度思考与提供策略， 公共产品有可能偏离制度需求方的合理预期，从公共产品有可能偏离制度需求方的合理预期，从 而诱发规避行为或带来参

11、与商业者的游戏成本，而诱发规避行为或带来参与商业者的游戏成本， 从而整体上降低社会财富。从而整体上降低社会财富。 利益冲突是纠纷产生的一个潜在因素，而利益冲突是纠纷产生的一个潜在因素，而 非必然导致公司诉讼的启动。非必然导致公司诉讼的启动。 利益冲突首先经由事先化解机制（公司章利益冲突首先经由事先化解机制（公司章 程程/ /公司治理安排）来预防和控制，其次经公司治理安排）来预防和控制，其次经 由事后矫正机制（监督由事后矫正机制（监督/ /协商）来落实。协商）来落实。 公司纠纷的防范，事先配置与公司纠纷的防范，事先配置与律师；事律师；事 中配置与中配置与工商；事后配置与工商；事后配置与法院。无法

12、院。无 论是何种主体或组织的介入，均需要具备论是何种主体或组织的介入，均需要具备 一种预见性。一种预见性。 当各方商业主体行使权利（或权力）或履行义务当各方商业主体行使权利（或权力）或履行义务 （或职责）之际，对其他人的财富构成了影响，（或职责）之际，对其他人的财富构成了影响， 这就可能产生利益的分野。当商业主体之间出现这就可能产生利益的分野。当商业主体之间出现 了利益分野，但事先的协议安排（章程）缺位或了利益分野，但事先的协议安排（章程）缺位或 失灵，或事后的利益妥协难以达成或落实，商业失灵，或事后的利益妥协难以达成或落实，商业 投资者所能求助的最后一道屏障，即是：公司诉投资者所能求助的最后

13、一道屏障，即是：公司诉 讼的司法救济。讼的司法救济。 公司诉讼的司法逻辑旨在寻求：平衡利益分野的公司诉讼的司法逻辑旨在寻求：平衡利益分野的 公司法准则是基于何种逻辑形成的？定分止争的公司法准则是基于何种逻辑形成的？定分止争的 司法判决是以何种逻辑展开的？司法判决是以何种逻辑展开的？ 专题专题1：公司设立诉讼；：公司设立诉讼； 专题专题2：股东出资瑕疵诉讼；：股东出资瑕疵诉讼； 专题专题3：股东资格确认诉讼；：股东资格确认诉讼； 专题专题4 ：股权转让诉讼；：股权转让诉讼； 专题专题5：股东权益诉讼：直接诉讼；：股东权益诉讼：直接诉讼； 专题专题6：股东权益诉讼：派生诉讼；：股东权益诉讼：派生诉

14、讼； 专题专题7：揭穿公司面纱与衡平次位规则诉讼；：揭穿公司面纱与衡平次位规则诉讼； 专题专题8：公司解散诉讼。：公司解散诉讼。 法官法官 谁谁 （原告）（原告） 谁谁 （被告）（被告） 诉讼请求诉讼请求 请求权基础请求权基础 （诉讼根据）（诉讼根据） 受损受损受益受益 受损受损 额度额度 受益受益 额度额度 因果关系因果关系 谁谁 谁谁 何种请求何种请求 法律依据法律依据 王泽鉴大法官王泽鉴大法官 司法思维司法思维 直直 接接 或或 间间 接接 有损害必有救济，这是一个流传久远的法律信条，有损害必有救济，这是一个流传久远的法律信条， 无论该损害是直接的，还是间接的。当事先与事无论该损害是直接

15、的，还是间接的。当事先与事 后化解机制均无法解决当事人之间的利益冲突引后化解机制均无法解决当事人之间的利益冲突引 发的损害之际，公司诉讼的司法救济则成为投资发的损害之际，公司诉讼的司法救济则成为投资 人最后的一个选择救济渠道。面对公司诉讼，司人最后的一个选择救济渠道。面对公司诉讼，司 法逻辑思维从诉争的当事人请求权思维观察，其法逻辑思维从诉争的当事人请求权思维观察，其 内容模式可表达为：谁内容模式可表达为：谁向谁向谁提出何种请提出何种请 求求其法律依据是什么？这一思维的方式特征其法律依据是什么？这一思维的方式特征 是在：案件事实与法律规范之间来回互逆的穿梭是在：案件事实与法律规范之间来回互逆的

16、穿梭 思考，按王泽鉴先生的评价：请求权基础是蕴含思考，按王泽鉴先生的评价：请求权基础是蕴含 法律思考的精义。法律思考的精义。 出资人出资人ABC三人拟设立一家有限责任公司，在设立过程中，三人拟设立一家有限责任公司，在设立过程中， A以自己名义与第三人以自己名义与第三人D签订为期三年的写字楼租赁合同，签订为期三年的写字楼租赁合同， B以拟设立公司名义向第三人以拟设立公司名义向第三人E购买将来公司所需的原材购买将来公司所需的原材 料，料，C承诺筹资承诺筹资100万入股。万入股。 1、公司成立后对写字楼租赁合同不予认可，或已实际占、公司成立后对写字楼租赁合同不予认可，或已实际占 用写字楼，第三人用写

17、字楼，第三人D是向出资人是向出资人A，还是成立后公司主张还是成立后公司主张 权利？权利？ 2、出资人、出资人B以公司名义对外签约的法律后果？以公司名义对外签约的法律后果？ 3、C筹资未果，导致公司设立失败，公司设立费用谁来筹资未果，导致公司设立失败，公司设立费用谁来 承担？承担？ 4、公司成立后，、公司成立后，A发现发现C以虚假证明文件零出资导致公司以虚假证明文件零出资导致公司 未达到最低资本额要求，未达到最低资本额要求，A可否请求确认公司设立无效？可否请求确认公司设立无效？ 订订 签订设立协议或章程签订设立协议或章程设立失败设立失败设立成功设立成功设立无效设立无效 公公 司司 合同相对第三方

18、合同相对第三方 出资人出资人 （或发起人）（或发起人） 出资人出资人 （或发起人）（或发起人） 出资人出资人 （或发起人）（或发起人） 设立中公司设立中公司 原始股东原始股东 原始股东原始股东 后来股东后来股东 合合 伙伙 关关 系系 出资出资 以谁名义？以谁名义？为谁利益？为谁利益？相对方善意？相对方善意？ 冒用自己利益冒用自己利益 公司利益公司利益 自己名义公司追认自己名义公司追认 公司设立诉讼的司法解释，以第公司设立诉讼的司法解释，以第3-6,13条五个条款，试条五个条款，试 图回答：图回答：1、设立行为所生债务承担的准则；、设立行为所生债务承担的准则；2、以设立、以设立 中公司名义缔约

19、的效力安排；中公司名义缔约的效力安排；3、以出资人名义缔约的效、以出资人名义缔约的效 力安排；力安排；4、公司设立必要费用的分担准则；、公司设立必要费用的分担准则；5、公司设、公司设 立无效的处理。立无效的处理。 公司设立诉讼的目的：旨在厘清公司发起人、股东、公司公司设立诉讼的目的：旨在厘清公司发起人、股东、公司 与公司债权人之间面对公司设立成功、设立不能与设立无与公司债权人之间面对公司设立成功、设立不能与设立无 效多元结局之下的各自风险与损失分担，在平衡发起人利效多元结局之下的各自风险与损失分担，在平衡发起人利 益、公司稳定性与外部交易安全之间寻求一个符合投资者益、公司稳定性与外部交易安全之

20、间寻求一个符合投资者 预期的制度安排。预期的制度安排。 【案情】【案情】20002000年年1 1月，月， 汤某等人协议设立汤某等人协议设立B B公司，公司， 并以设立中并以设立中B B公司名义与公司名义与C C公司签订租赁合同，约公司签订租赁合同，约 定：定：1 1）租赁期为三年，租约签订后即付当年租赁）租赁期为三年，租约签订后即付当年租赁 金金3 3万元；万元；2 2）在租期内，出租方不得转租，否则，）在租期内，出租方不得转租，否则， 承担承担3 3万元违约金。汤某代万元违约金。汤某代B B公司签字，公司签字，C C公司法定公司法定 代表人签字盖公章。同年，汤某等开始对厂房装代表人签字盖公

21、章。同年，汤某等开始对厂房装 修并使用。期间，修并使用。期间，B B公司未能成功设立。公司未能成功设立。8 8月，汤月，汤 某领取个体工商户营业执照后，即继续使用上述某领取个体工商户营业执照后，即继续使用上述 厂房并生产。厂房并生产。8 8月月9 9日，日，C C公司以承租方公司以承租方未未依法设立依法设立 为由，终止承租协议，转手他人。为由，终止承租协议，转手他人。 诉讼请求：诉讼请求： 1 1、要求终止双方租赁协议；、要求终止双方租赁协议； 2 2、判令被告赔偿装修费、判令被告赔偿装修费1717万元；万元； 3 3、判令赔偿设备灭失、判令赔偿设备灭失1818万元；万元； 4 4、判令赔偿停

22、产损失、判令赔偿停产损失1212万元；万元； 5 5、承担违约金、承担违约金3 3万元。万元。 其未与原告之间签订租赁协议，所谓协议与其未与原告之间签订租赁协议，所谓协议与B公司缔结，公司缔结， 而而B公司未能设立，故租赁协议不成立，过错在原告方。公司未能设立，故租赁协议不成立，过错在原告方。 1、对于原告要求终止租赁协议的主张并无异议；、对于原告要求终止租赁协议的主张并无异议； 2、装修费用应按评估报告确认；、装修费用应按评估报告确认； 3、设备损失是原告过错，责任应由原告自负；、设备损失是原告过错，责任应由原告自负； 4、停产损失是因原告自身原因而扩大的损失，应由其自、停产损失是因原告自身

23、原因而扩大的损失，应由其自 己负担；己负担； 5、租金应按约定计算返还，原告既要求赔偿损失，又要、租金应按约定计算返还，原告既要求赔偿损失，又要 求违约金不合法律规定。求违约金不合法律规定。 B B是汤某等人拟设立的公司，为设立中公司租赁房屋是公是汤某等人拟设立的公司，为设立中公司租赁房屋是公 司设立的必要行为，若司设立的必要行为，若B B公司成立则由公司成立则由B B公司承担租赁权义，公司承担租赁权义， 在在B B公司设立失败之际，因公司设立失败之际，因C C公司明知原告以拟设立公司名公司明知原告以拟设立公司名 义与其缔约并收取以公司名义交付的首期租金，双方意思义与其缔约并收取以公司名义交付

24、的首期租金，双方意思 表示真实，无其他法律法规禁止性规定，且并未影响租赁表示真实，无其他法律法规禁止性规定，且并未影响租赁 用途，应认定协议有效，因协议所生权益，由发起人即原用途，应认定协议有效，因协议所生权益，由发起人即原 告承担。告承担。 1 1、被告违约，承担、被告违约，承担3 3万元违约金；万元违约金；2 2、装修物除拆除不影、装修物除拆除不影 响其价值外，经评估由响其价值外，经评估由C C公司接受；公司接受；3 3、设备灭失因原告举、设备灭失因原告举 证不足，不予支持；证不足，不予支持；4 4、退还剩余租金费用。、退还剩余租金费用。 【案情】【案情】2007 7年年10月月A某以筹建

25、中的某以筹建中的B浴场名义浴场名义 向向C某购买装饰材料，欠款某购买装饰材料，欠款40万，万，11月月B浴场筹浴场筹 备处两次致函备处两次致函C某确认该事实。该某确认该事实。该B浴场系街道办浴场系街道办 和和D等四个自然人拟设立的有限公司，该公司于等四个自然人拟设立的有限公司，该公司于5 月经工商部门预先核准企业名称，保留期为六个月经工商部门预先核准企业名称，保留期为六个 月，期满后，月，期满后，B浴场未能如期成立。浴场未能如期成立。 12月，月，C某诉某诉A某和街道办共同支付欠款。某和街道办共同支付欠款。 法院经审理认为：法院经审理认为：A A某以某以B B名义向名义向C C购买装饰材料，购

26、买装饰材料， B B筹备处确认该采购行为系受其委托而实施，筹备处确认该采购行为系受其委托而实施，故故B B 与与C C之间存在买卖合同关系，该合同合法有效。因之间存在买卖合同关系，该合同合法有效。因 筹备处不具有独立主体资格，街道办和筹备处不具有独立主体资格，街道办和D D某等为筹某等为筹 建申请人，建申请人，C C要求街道办而不要求要求街道办而不要求D D某等承担相应某等承担相应 责任，系责任，系C C的选择权，予以支持。的选择权，予以支持。A A系系B B的委托代理的委托代理 人，其代理行为应由筹备处承担。人，其代理行为应由筹备处承担。 故判决：故判决： 1 1、驳回、驳回C C对对A A

27、的诉讼请求；的诉讼请求； 2 2、街道办承担支付欠款责任。、街道办承担支付欠款责任。 二审期间，二审期间，B依法核准成立。二审法院认为：由依法核准成立。二审法院认为：由 于一审期间于一审期间B尚未成立，判决尚未成立，判决B的开办人之一街道的开办人之一街道 办承担责任并无不当。鉴于二审期间办承担责任并无不当。鉴于二审期间B依法取得依法取得 法人资格，本案所涉义务承受人发生变化，再由法人资格，本案所涉义务承受人发生变化，再由 街道办承担还款责任不妥。街道办承担还款责任不妥。C明知明知B依法成立，仍依法成立，仍 坚持要求开办人承担责任，而不表示变更诉讼主坚持要求开办人承担责任，而不表示变更诉讼主 题

28、，故对其诉讼请求应予驳回。题，故对其诉讼请求应予驳回。 19931993年，海南省招商总公司等五个发起人共同签署了设立年，海南省招商总公司等五个发起人共同签署了设立 海南五指山股份公司的发起人协议书，经海南省证券委员海南五指山股份公司的发起人协议书，经海南省证券委员 会同意，该公司筹委会制定招商公司牵头同交行海南分行会同意，该公司筹委会制定招商公司牵头同交行海南分行 签订了总承销合同书。签订了总承销合同书。19941994年，华储公司与五指山公司签年，华储公司与五指山公司签 订了法人股认购协议书，并将订了法人股认购协议书，并将100100万资金转至招商帐户，万资金转至招商帐户， 随即五指山公司

29、与海南分行出具了随即五指山公司与海南分行出具了100100万元股金收据。海万元股金收据。海 正事务所依据筹委会提供的资料出具了设立公司的验资报正事务所依据筹委会提供的资料出具了设立公司的验资报 告。告。 19951995年，五指山公司登记成立，其股东没有华储公司，华年，五指山公司登记成立，其股东没有华储公司，华 储公司诉至法院，请求返还股款。储公司诉至法院，请求返还股款。 1 1、筹委会在五指山股份公司筹建期间即以公司名义对外、筹委会在五指山股份公司筹建期间即以公司名义对外 签订募股协议虽然不妥，但其在筹建许可证范围内以签订募股协议虽然不妥，但其在筹建许可证范围内以 公司名义从事筹建相关的活动

30、并不违法，且与原告签订的公司名义从事筹建相关的活动并不违法，且与原告签订的 认股协议是双方真实意思表示，协议应受法律保护；认股协议是双方真实意思表示，协议应受法律保护； 2 2、但筹委会未按约定将原告认股金提供给会计师事务所、但筹委会未按约定将原告认股金提供给会计师事务所 验资，并最终确定原告股东资格，其行为构成违约。因五验资，并最终确定原告股东资格，其行为构成违约。因五 指山已登记成立，原告缔约时的目的已无法实现，因此，指山已登记成立，原告缔约时的目的已无法实现，因此， 原告主张退还股款的诉请有理，应解除原认股协议，筹委原告主张退还股款的诉请有理，应解除原认股协议，筹委 会应退还原告会应退还

31、原告100100万元并赔偿利益损失。万元并赔偿利益损失。 3 3、筹委会是为设立公司而组成的临时机构，五指山公司、筹委会是为设立公司而组成的临时机构，五指山公司 依法登记成立后，筹委会已不存在，公司设立过程中发生依法登记成立后，筹委会已不存在，公司设立过程中发生 的债务应由成立后公司承继，因此，五指山公司负有返还的债务应由成立后公司承继，因此，五指山公司负有返还 原告的责任。原告的责任。 4 4、海南交行作为本次募股的承销商，在承销过程中虽有、海南交行作为本次募股的承销商，在承销过程中虽有 不当行为，但与筹委会未将原告缴付的不当行为，但与筹委会未将原告缴付的100100万元列为股本万元列为股本

32、 金之间不存在因果关系，主观上无过错，故对原告要求承金之间不存在因果关系，主观上无过错，故对原告要求承 担责任的请求不予支持；担责任的请求不予支持； 5 5、五指山公司成立后，根据公司法第、五指山公司成立后，根据公司法第97.197.1条精神，发起条精神，发起 人不再对公司设立过程中的债务承担责任；人不再对公司设立过程中的债务承担责任； 6 6、海正事务所依据筹委会提供的材料出具验资报告，其、海正事务所依据筹委会提供的材料出具验资报告，其 报告本身是真实的，其并无过错。报告本身是真实的，其并无过错。 A A公司因出资人公司因出资人B B和和C C提供虚假证据材料，包括提供虚假的提供虚假证据材料

33、，包括提供虚假的 公司其他股东签名以制造虚假的公司章程，将他人委托的公司其他股东签名以制造虚假的公司章程，将他人委托的 房产作为公司的注册资金等，该行为违反了我国公司法第房产作为公司的注册资金等，该行为违反了我国公司法第 206206条和新公司法第条和新公司法第119119条的规定，情节严重的，撤销公司条的规定，情节严重的，撤销公司 登记或者吊销营业执照。登记或者吊销营业执照。 对于被冒名的股东对于被冒名的股东D D因其并无设立公司的意思表示，而仅因其并无设立公司的意思表示，而仅 是委托是委托B B代办房屋产权及出资事项，因其意思表示存在缺代办房屋产权及出资事项，因其意思表示存在缺 陷，也可说

34、存在公司设立无效的情形。法院通过确认陷，也可说存在公司设立无效的情形。法院通过确认A A公公 司不具备独立法人的必备条件而否认其人格。司不具备独立法人的必备条件而否认其人格。 1.1 1.1 设立公司过程中的交易类型：一个设立公司过程中的交易类型：一个“公司公司”的诞生不是的诞生不是 瞬间完成的，实践中，可以把公司设立前发生的交易活动瞬间完成的，实践中，可以把公司设立前发生的交易活动 分为两类，即分为两类，即“为公司利益为公司利益”和和“为个人利益为个人利益”。 “ “为为 公司利益公司利益”的交易活动又分为两种：的交易活动又分为两种：1 1）是发起人为设立）是发起人为设立 公司而实施的行为；

35、公司而实施的行为；2 2）是代表公司先行实施的部分经营）是代表公司先行实施的部分经营 活动，例如：提前购买原材料、联系客户（包括草签销售活动，例如：提前购买原材料、联系客户（包括草签销售 合同）等。合同）等。 1.21.2面临的共同法律问题：面临的共同法律问题：1 1）交易主体如何更新、转换；）交易主体如何更新、转换；2 2） “合同权利和义务如何承继；合同权利和义务如何承继；3 3、责任如何负担。、责任如何负担。 3.1 3.1 因设立公司的交易活动所形成的纠纷因设立公司的交易活动所形成的纠纷 与普通合同纠纷相比，解决设立公司中交易合同的难点与普通合同纠纷相比，解决设立公司中交易合同的难点

36、在于：如何认定合同的主体及责任主体的问题。实践中，在于：如何认定合同的主体及责任主体的问题。实践中， 常见公司成立后纠纷如下：常见公司成立后纠纷如下： 1 1设立人以其自己的名义与相对人签订合同设立人以其自己的名义与相对人签订合同第第5 5条评条评 析析 设立人在交易时以其自己的名义（而不是公司）与相设立人在交易时以其自己的名义（而不是公司）与相 对人签订合同，应由其本人承担合同责任。在公司成立后，对人签订合同，应由其本人承担合同责任。在公司成立后， 即使该交易之目的是为了设立公司，公司也不能自动地成即使该交易之目的是为了设立公司，公司也不能自动地成 为该合同的主体，这既是合同相对性原则的要求

37、。为该合同的主体，这既是合同相对性原则的要求。 当公司成立后，如果经相对人同意，设立人将合同转让当公司成立后，如果经相对人同意，设立人将合同转让 给了公司，则意味着原合同已经被给了公司，则意味着原合同已经被“更新更新”，在公司与原，在公司与原 相对人之间重新确立了合同关系。此后如相对人之间重新确立了合同关系。此后如因该合同产生了因该合同产生了 纠纷，诉讼当事人应是更新后的合同双方纠纷，诉讼当事人应是更新后的合同双方“公司公司”和和 “相对人相对人”。否则，未经合同相对人（明示或默示）同意，。否则，未经合同相对人（明示或默示）同意， 设立人和公司之间关于转让合同的决定不得对抗合同相对设立人和公司

38、之间关于转让合同的决定不得对抗合同相对 人，相对人有权主张该人，相对人有权主张该“转让转让”无效，设立人作为签约人无效，设立人作为签约人 及履约人的个人责任不得解除。及履约人的个人责任不得解除。 上述纠纷中，上述纠纷中，“相对人与签约人（设立人）之间发生纠相对人与签约人（设立人）之间发生纠 纷纷”是一般情况。在公司成立后，如果相对人不同意将合是一般情况。在公司成立后，如果相对人不同意将合 同转让给公司，但公司已经实际享有了该合同的履约利益，同转让给公司，但公司已经实际享有了该合同的履约利益， 在此情况下，应视为原缔约人和公司成了事实上的合同一在此情况下，应视为原缔约人和公司成了事实上的合同一

39、方。如相对人就该合同提起诉讼，其可以将缔约人和公司方。如相对人就该合同提起诉讼，其可以将缔约人和公司 作为共同被告。反之，如果公司对相对人履行合同之不当作为共同被告。反之，如果公司对相对人履行合同之不当 行为提出了异议，由于公司不是该合同的当事人（相对人行为提出了异议，由于公司不是该合同的当事人（相对人 未同意转让合同），所以公司应通过合同的缔约人（设立未同意转让合同），所以公司应通过合同的缔约人（设立 人）主张合同权利人）主张合同权利。 公司发起人以自己名义为公司设立行为的，债公司发起人以自己名义为公司设立行为的，债 权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担权人可以直接以该发起人为被告起诉

40、要求其承担 相应的民事责任。相应的民事责任。 公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司 的，债权人可以选择该发起人或成立后的公司为的，债权人可以选择该发起人或成立后的公司为 被告要求其承担民事责任，但债权人一经选定被被告要求其承担民事责任，但债权人一经选定被 告后，不得再行变更。告后，不得再行变更。 公司设立人以公司设立人以“公司公司”的名义签订合同，如未的名义签订合同，如未 告知相对人告知相对人“公司未成立公司未成立”的事实，则法院首先的事实，则法院首先 强调的是设立人个人承担责任，而以强调的是设立人个人承担责任，而以“合同更新合同更新” 理论作为认定

41、公司是否承担责任的补充。理论作为认定公司是否承担责任的补充。 如果设立人告知了如果设立人告知了“公司还未成立公司还未成立”的事实，的事实， 则依据双方就合同对设立人产生的约束以及公司则依据双方就合同对设立人产生的约束以及公司 成立后是否承接合同的约定进行处理，强调合同成立后是否承接合同的约定进行处理，强调合同 当事人的主观意思表示，即双方更新合同时约定当事人的主观意思表示，即双方更新合同时约定 的具体内容。的具体内容。 设立中公司，是一种没有权利能力的社团，而发起人则设立中公司，是一种没有权利能力的社团，而发起人则 是设立中公司的执行机关。因此，凡关于发起人基于其资是设立中公司的执行机关。因此

42、，凡关于发起人基于其资 格并在其权限范围内所谓的行为而产生的权利义务，应归格并在其权限范围内所谓的行为而产生的权利义务，应归 属于设立中的公司。属于设立中的公司。 设立中公司与成立后公司，属于设立中公司与成立后公司，属于“同一体同一体”，设立中的，设立中的 设立行为，在公司成立后，均由设立后公司承继。设立行为，在公司成立后，均由设立后公司承继。 1 1、发起人的资本充实责任（第、发起人的资本充实责任（第9494条条2 2款）款） 第第9494条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴 足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。足出资的

43、，应当补缴；其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实 际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起 人补足其差额；其他发起人承担连带责任。人补足其差额；其他发起人承担连带责任。 2 2、发起人的损害赔偿责任（第、发起人的损害赔偿责任（第95.395.3条条) ) 第第95.395.3条在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益条在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益 受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。受到损害的，应当

44、对公司承担赔偿责任。 一般的结算惯例是，在公司成立前，由设立人负责支付，一般的结算惯例是，在公司成立前，由设立人负责支付， 公司成立后由公司结算。公司成立后由公司结算。 （第六条）（第六条） 公司成立后，因设立公司行为发生的必要费公司成立后，因设立公司行为发生的必要费 用由公司承担。公司未成立的，出资人或者发起人内部按用由公司承担。公司未成立的，出资人或者发起人内部按 照约定的出资比例负担。设立协议或者公司章程对设立公照约定的出资比例负担。设立协议或者公司章程对设立公 司行为发生的费用负担有特别约定的，从其约定。司行为发生的费用负担有特别约定的，从其约定。 出资人或者发起人出资不足或者因其他过

45、错导致公司设出资人或者发起人出资不足或者因其他过错导致公司设 立失败的，其他出资人或者发起人可以向人民法院提起诉立失败的，其他出资人或者发起人可以向人民法院提起诉 讼，请求判令有过错的出资人或者发起人负担已发生的设讼，请求判令有过错的出资人或者发起人负担已发生的设 立费用。立费用。 “公司不能成立公司不能成立”之际的纠纷只有两类诉讼主体：设立人之际的纠纷只有两类诉讼主体：设立人 （发起人）和交易相对人，形成的两种案件：（发起人）和交易相对人，形成的两种案件：1 1、“设立设立 人与交易相对人人与交易相对人”之间；之间；2 2、“设立人与设立人设立人与设立人”之间。之间。 无论如何无论如何“公司

46、公司”不可能成为诉讼之主体公司不能成立时，不可能成为诉讼之主体公司不能成立时， 各国公司法的一般理论均认定全体设立人（或发起人）之各国公司法的一般理论均认定全体设立人（或发起人）之 间属于合伙法律关系，对设立行为产生的债务承担连带责间属于合伙法律关系，对设立行为产生的债务承担连带责 任。任。 公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对 外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法 律规定：律规定： （1 1）公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，）公司发起人因设立公司的必要行

47、为所产生的债务， 应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后， 可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 （2 2）公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生）公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生 的债务，债权人有权选择该发起人承担或要求全体发起人的债务，债权人有权选择该发起人承担或要求全体发起人 承担连带责任。承担连带责任。 （3 3）公司发起人以设立中公司名义为设立公司必要行为）公司发起人以设立中公司名义为设立公司必要行为 所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。所产

48、生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。 发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务， 由该发起人自己承担相应的民事责任。由该发起人自己承担相应的民事责任。 1 1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负 连带责任；连带责任； 2 2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股 款并加算银行同期存款利息的连带责任；款并加算银行同期存款利息的连带责任； 我国公司法仅有公司成立撤销的内容，没有公司成立无我国公司法仅有公司成立撤销的内

49、容，没有公司成立无 效的规定，司法实践中，撤销公司登记制度发挥着类似其效的规定，司法实践中，撤销公司登记制度发挥着类似其 他国家公司成立无效制度的功能。他国家公司成立无效制度的功能。 新公司法第新公司法第199199条（原公司法第条（原公司法第206206条）规定：条）规定： 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取 其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记 机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资 本金额百分之五以上百

50、分之十五以下的罚款；对提交虚假本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假 材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五 万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登 记或者吊销营业执照。记或者吊销营业执照。 1 1、公司因某一设立行为违法，即可导致公司整体、公司因某一设立行为违法，即可导致公司整体 设立无效，而不同于合同法设立无效，而不同于合同法“合同部分无效，不合同部分无效，不 影响其他部分效力影响其他部分效力”； 2 2、公司设立无效不要求对公司以往的交易行为作、公司设立

51、无效不要求对公司以往的交易行为作 为效力评价；为效力评价； 3 3、公司设立无效不是公司自始无效，而是、公司设立无效不是公司自始无效，而是“责令责令 改正改正”，“情节严重情节严重”，方予以撤销；，方予以撤销； 4 4、公司设立无效的法律后果是公司被撤销，但撤、公司设立无效的法律后果是公司被撤销，但撤 销不意味着公司的法人资格立即消灭，公司在清销不意味着公司的法人资格立即消灭，公司在清 算后经工商管理部门办理算后经工商管理部门办理“注销登记注销登记”，视为公，视为公 司法人的最终消灭。司法人的最终消灭。 1、向公司所在地的公司登记机关，提出确认公、向公司所在地的公司登记机关，提出确认公 司成立

52、无效，撤销该公司的申请。司成立无效，撤销该公司的申请。 2、提起公司成立无效之诉，请求法院判定公司、提起公司成立无效之诉，请求法院判定公司 成立无效，并由法院责令公司登记机关撤销公司成立无效，并由法院责令公司登记机关撤销公司 登记。登记。 3、请求导致公司成立无效的责任人进行赔偿。、请求导致公司成立无效的责任人进行赔偿。 需要指出的是，公司成立无效时，按照我国公需要指出的是，公司成立无效时，按照我国公 司法司法第第三十四条和第九十三条的规定，三十四条和第九十三条的规定， 原公司股原公司股 东不能直接要求抽回其出资，股东必须经过公司东不能直接要求抽回其出资，股东必须经过公司 清算程序，从中分得公

53、司财产。清算程序，从中分得公司财产。 1 1、公司发起人以设立中公司名义对外为公司设立必要行公司发起人以设立中公司名义对外为公司设立必要行 为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人为的，其法律后果应当由成立后的公司直接承担，债权人 可以公司为被告要求其承担民事责任。可以公司为被告要求其承担民事责任。 2 2、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要 的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任，的民事行为的，债权人只能要求公司发起人承担民事责任， 但成立后的公司对该行为予以承认的，可以要求成立后的但成立后的公司对该行为予以承认

54、的，可以要求成立后的 公司承担民事责任。公司承担民事责任。 3 3、公司发起人以自己名义为公司设立行为的，债权人可公司发起人以自己名义为公司设立行为的，债权人可 以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。 公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的，债权人公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的，债权人 可以选择该发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事可以选择该发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事 责任，但债权人一经选定被告后，不得再行变更。责任，但债权人一经选定被告后，不得再行变更。 公司正在设立中或公司设立失败的，发起人

55、之间对内和对公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对 外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法 律规定：律规定： （1 1）公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，）公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务， 应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后， 可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 （2 2）公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生）公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生 的债务，债权人有权选

56、择该发起人承担或要求全体发起人的债务，债权人有权选择该发起人承担或要求全体发起人 承担连带责任。承担连带责任。 （3 3）公司发起人以设立中公司名义为设立公司必要行为）公司发起人以设立中公司名义为设立公司必要行为 所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。 发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务， 由该发起人自己承担相应的民事责任。由该发起人自己承担相应的民事责任。 股东股东ABCDE共同投资一家生产性的高科技企业，共同投资一家生产性的高科技企业，A以高以高 科技成果出资，作价

57、科技成果出资，作价100万，万，B以其债权出资，作价以其债权出资，作价200万，万， C以其对外持股出资，作价以其对外持股出资，作价300万，万，D以其土地使用权出资，以其土地使用权出资， 作价作价400万，万，E以现金以现金500万出资，注册资本为万出资，注册资本为1500万元。万元。 公司债权人公司债权人F基于供货合同向公司请求货款之际，发现基于供货合同向公司请求货款之际，发现A 出资的专利被驳回、出资的专利被驳回、B持有债权未实现、持有债权未实现、C履约、履约、D出资高出资高 估，估，E利用其控股地位和董事资格抽逃出资。试问：利用其控股地位和董事资格抽逃出资。试问： 1、公司无法清偿、公

58、司无法清偿F，F可以诉谁？请求股东承担补充赔偿可以诉谁？请求股东承担补充赔偿 责任，还是无限连带清偿责任？责任，还是无限连带清偿责任？ 2、公司可以清偿债务，但公司怠于追索控股股东的出资、公司可以清偿债务，但公司怠于追索控股股东的出资 瑕疵责任，小股东可提起派生诉讼吗？瑕疵责任，小股东可提起派生诉讼吗？ 【案情】案情】A A公司与公司与B B公司共同设立公司共同设立C C公司，公司，A A以货币出资以货币出资 312312万元，万元，B B以土地厂房作价出资以土地厂房作价出资288288万元，但万元，但B B公司出资迟公司出资迟 未能到位。另查明：未能到位。另查明：C C公司章程约定，未经两股

59、东任何一公司章程约定，未经两股东任何一 方同意，公司不能作出包括提起诉讼的重大决定。方同意，公司不能作出包括提起诉讼的重大决定。 A A诉至法院，请求：诉至法院，请求：1 1、被告补足、被告补足288288万元注入万元注入C C公司；公司；2 2、 判令被告承担出资未到位的违约责任，承担违约金判令被告承担出资未到位的违约责任，承担违约金3030万元万元 B B辩称：辩称：A A无权起诉要其出资到位，该诉权属于无权起诉要其出资到位，该诉权属于C C公司。公司。 作为作为C公司股东之一的公司股东之一的B公司未依约履行出资义务，公司未依约履行出资义务， 已构成违约，理应对已构成违约，理应对A公司承担

60、未出资的违约责任，即依公司承担未出资的违约责任，即依 公司章程的规定于判决生效后公司章程的规定于判决生效后30日内，将其所有的价值日内，将其所有的价值 288万元人民币的土地使用权和厂房，或其他相应价值的万元人民币的土地使用权和厂房，或其他相应价值的 资产履行对资产履行对C公司的出资义务，并办理完毕资产转移过户公司的出资义务，并办理完毕资产转移过户 至至C名下的手续；名下的手续； 由于由于C就就B未履行出资起诉须经未履行出资起诉须经B公司同意，在这种情公司同意，在这种情 况下，况下，A公司有权代公司有权代C起诉起诉B股东，要求股东，要求B承担出资义务，承担出资义务， 该诉讼的胜诉结果应归于该诉