建筑纠纷解决机制08

1、建筑纠纷解决机制研究建筑纠纷解决机制研究 张晓霞张晓霞 第一章第一章 纠纷与纠纷解决纠纷与纠纷解决 u利益多元与社会冲突利益多元与社会冲突 u纠纷产生引发两个方面的需求：纠纷产生引发两个方面的需求： （1）人类社会对秩序的需求决定了必须）人类社会对秩序的需求决定了必须 要解决纠纷；要解决纠纷； （2）人类理性的本能决定了对规则的追）人类理性的本能决定了对规则的追 求，规则可以避免纠纷的产生，同时可以求，规则可以避免纠纷的产生，同时可以 有效地解决纠纷。有效地解决纠纷。 纠纷解决纠纷解决的各种方式的各种方式 协商协商 谈判谈判 人民调解人民调解 行政调解行政调解 行政裁决行政裁决 信访工作与信访

2、工作与ADR 民间组织民间组织 社区与社区与ADR 诉讼诉讼 司法调解司法调解 司法和解司法和解 仲裁仲裁 铁路运输人身损害 赔偿责任纠纷 原告：周玉刚、张连贞（受害人周礼父母）原告：周玉刚、张连贞（受害人周礼父母） 被告：北京铁路局被告：北京铁路局 受诉法院：北京铁路运输法院受诉法院：北京铁路运输法院 一、案情简介 2011年4月24日下午受害人周礼与其同学孟 凡森回家途中经过京承线穿越通惠河的铁路桥 时（此路段属于北京铁路局通州车务段的管辖 范围），二人跨越桥栏杆进到铁路桥内侧，横 穿铁路后在西侧由南向北行走，在走出大约十 多米后周礼被由南向北行驶的33219次货物列 车撞轧，由于失血过多

3、于事故当日抢救无效死 亡。 事故发生后，北京铁路安全监督管事故发生后，北京铁路安全监督管 理办公室出具了交通事故认定书，认定理办公室出具了交通事故认定书，认定 书载明的事故原因是：书载明的事故原因是：“周礼违章翻越周礼违章翻越 铁路桥粱护栏进入区间，并在铁路桥上铁路桥粱护栏进入区间，并在铁路桥上 行走，在正常行驶的列车通过时侵入铁行走，在正常行驶的列车通过时侵入铁 路界限，与正常行驶的列车车辆刮撞，路界限，与正常行驶的列车车辆刮撞， 致其死亡致其死亡”。并认定。并认定“此次事故属周礼此次事故属周礼 自身原因造成，负事故全部责任。自身原因造成，负事故全部责任。” 现场示意图 南 北 通 惠 河

4、铁路桥 南 北 西 东 目 的 地 事故认定的依据 o周礼违反了周礼违反了铁路法铁路法第第51条条“禁止在铁路线路上行走、 坐卧。对在铁路线路上行走、坐卧的，铁路职工有权制 止。” o铁路运输安全保护条例铁路运输安全保护条例59条条9款、款、10款规定款规定“任何单 位或者个人不得实施下列危害铁路运输安全的行为： （九）在未设置行人通道的铁路桥梁上、隧道内通行； （十）翻越、损毁、移动铁路线路两侧防护围墙、栅栏 或者其他防护设施和标桩；” o根据根据铁路法铁路法58条条“因铁路行车事故及其他铁路运营 事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任； 如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身

5、的原因 造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。 违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路 上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因 造成的人身伤亡。” o铁路交通事故应急救援和调查处理条例铁路交通事故应急救援和调查处理条例第第32条条规定 “事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责 任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成 的，铁路运输企业不承担赔偿责任。 违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路 上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因 造成的人身伤亡。” o依据铁道部令（第30号）铁路交通事故调查处理规则 第71条1款“铁路机车车辆与行人、机动车、非机动

6、车、 牲畜及其他障碍物相撞造成事故，按以下规定判定责任： （一）事故当事人违章通过平交道口或者人行过道， 或者在铁路线路上行走、坐卧造成人身伤亡，定事故当 事人责任。” 认定：此次事故属周礼自身原因造成，负事故全部责任。此次事故属周礼自身原因造成，负事故全部责任。 二、本案诉请二、本案诉请 1、依法判令被告支付原告死亡赔偿金265240 元；丧葬费25207.5元；医疗费2919.53元； 被扶养人生活费215780元；被害人周礼亲 属办理丧葬支出的费用22477.5元等各项费 用的80%，共计425299.63元。 2、请求判令被告赔偿原告精神损害抚慰金5 万元。 3、本案诉讼费用由被告承担

7、 三、本案证据材料三、本案证据材料 o第一类证据：证明周礼于第一类证据：证明周礼于2011年年4月月24日被日被 33219次货物列车刮伤致死的事实。次货物列车刮伤致死的事实。 o第二类证据：证明因铁路运输企业未充分第二类证据：证明因铁路运输企业未充分 履行安全防护、警示等义务，导致了受害履行安全防护、警示等义务，导致了受害 人周礼的死亡，对事故的放生负主要责任。人周礼的死亡，对事故的放生负主要责任。 o第三类证据：证明原告是本案受害人周礼第三类证据：证明原告是本案受害人周礼 的父母，系被扶养人，有权依法要求被告的父母，系被扶养人，有权依法要求被告 支付被扶养人生活费。支付被扶养人生活费。 o

8、第四类证据：证明受害人周礼亲属来京期第四类证据：证明受害人周礼亲属来京期 间所支出的费用是为了处理周礼丧葬事宜。间所支出的费用是为了处理周礼丧葬事宜。 四、本案的法律适用 o民法通则第一百二十三条【高度危险作 业致人损害的民事责任】从事高空 、高压 、易 燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具高速运输工具等对周等对周 围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当 承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故 意造成的，不承担民事责任。意造成的，不承担民事责任。 o铁路法第五十八条因铁路行车事故及 其他铁路运营事故造成

9、人身伤亡的，铁路运 输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是 因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成由于受害人自身的原因造成 的，铁路运输企业不承担赔偿责任。铁路运输企业不承担赔偿责任。 违章通过平交道口或者人行过道，或者违章通过平交道口或者人行过道，或者 在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡， 属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。 最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠 纷案件适用法律若干问题的解释纷案件适用法律若干问题的解释2010.1.4 第六条：因受害人翻越、穿越、损毁

10、、移动铁路线因受害人翻越、穿越、损毁、移动铁路线 路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施穿越铁路路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施穿越铁路 线路，线路，偷乘货车，攀附行进中的列车，在未设置人在未设置人 行通道的铁路桥梁、隧道内通行，行通道的铁路桥梁、隧道内通行，攀爬高架铁路线 路，以及其他未经许可进入铁路线路、车站、货场 等铁路作业区域的过错行为，造成人身损害的，应 当根据受害人的过错程度适当减轻铁路运输企业的 赔偿责任，并按照以下情形分别处理： o（一）铁路运输企业未充分未充分履行安全防护、警示等 义务，受害人有上述过错行为的铁路运输企业应当 在全部损失的百分之八十至百分之二十之间百分之八十

11、至百分之二十之间承担赔 偿责任。 o（二）铁路运输企业已充分已充分履行安全防护、警示等 义务，受害人仍施以上述过错行为的，铁路运输企 业应当在全部损失的百分之二十至百分之十百分之二十至百分之十之间承 担赔偿责任。 o侵权责任法2010.7.1实行 第七十三条从事高空、高压、地下挖掘活 动或者使用高速轨道运输工具使用高速轨道运输工具造成他人损害 的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明 损害是因受害人故意或者不可抗力造成的， 不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失有过失 的，可以减轻可以减轻经营者的责任。 五、本案有待解决的问题五、本案有待解决的问题 1、铁路方的过错责任？ 2、火车驾驶员是否有责

12、任？ 3、本案的法律适用问题？ 各种纠纷解决方式的利弊分析各种纠纷解决方式的利弊分析 o诉讼诉讼 （1）诉讼最初始的功能是解决纠纷。）诉讼最初始的功能是解决纠纷。 （2）诉讼具有确认、实现或发展法律规范，）诉讼具有确认、实现或发展法律规范， 保证法律调整机制的有效和正常运转，从保证法律调整机制的有效和正常运转，从 而建立和维护稳定的法律秩序的功能。而建立和维护稳定的法律秩序的功能。 （3）诉讼制度的建立和运作，是国家司法）诉讼制度的建立和运作，是国家司法 权的行使和法的实现的重要环节权的行使和法的实现的重要环节。 o仲裁仲裁 （1）仲裁较之于诉讼具有一定的优点。）仲裁较之于诉讼具有一定的优点。

13、 快速、经济、专业性强、贯彻当事人意快速、经济、专业性强、贯彻当事人意 思自治等思自治等 （2）我国现行的仲裁制度具有程序死板、与）我国现行的仲裁制度具有程序死板、与 诉讼制度非常接近的弊端，还远未发挥仲诉讼制度非常接近的弊端，还远未发挥仲 裁作为重要的非诉讼纠纷解决方式的作用。裁作为重要的非诉讼纠纷解决方式的作用。 p非诉讼纠纷解决机制的优点非诉讼纠纷解决机制的优点 （1）能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷）能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷 解决中的有效作用；解决中的有效作用； （2）以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维）以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维 护长久的商

14、业关系和人际关系；护长久的商业关系和人际关系； （3）使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；）使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决； （4）其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；）其程序有可能保守个人隐私和商业秘密； （5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相 对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术 的发展变化的灵活的纠纷解决程序；的发展变化的灵活的纠纷解决程序； （6）允许当事人根据自主和自律原则选）允许当事人根据自主和自律原则选 择适用的规范，如地方惯例、行业习择适用的规范，如地方惯例、行业习

15、 惯和标准等解决纠纷；惯和标准等解决纠纷； （7）经过当事人理性的协商和妥协，可）经过当事人理性的协商和妥协，可 能得到双赢的结果。能得到双赢的结果。 各种纠纷解决方式的综合运用各种纠纷解决方式的综合运用 案例一：离婚纠纷案例一：离婚纠纷 案例二：游乐设施倒塌纠纷案例二：游乐设施倒塌纠纷 案例三：翠宏山股权纠纷案例三：翠宏山股权纠纷 第二章第二章 建设工程合同的特点建设工程合同的特点 o建设工程（建设工程（construction engineering）又称）又称 建设工程项目，也称工程项目，由建筑工建设工程项目，也称工程项目，由建筑工 程和设备工程组成程和设备工程组成 ，具有如下特点：，具

16、有如下特点： l工程项目的对象是有着预定要求的工程技工程项目的对象是有着预定要求的工程技 术系统术系统 l工程项目有特定的目标工程项目有特定的目标 l有约束条件有约束条件 l特殊的组织和法律条件特殊的组织和法律条件 l复杂性复杂性 建设工程合同的特点建设工程合同的特点 建设工程合同的内涵建设工程合同的内涵 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支 付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。 （1）建设工程合同的形成阶段）建设工程合同的形成阶段 一般合同的订立：一般合同的订立：要约要约承诺承诺 建设工程合同

17、的订立：直接发包、建设工程合同的订立：直接发包、招投标招投标 除了经过特殊的要约、承诺程序外，还要经历三除了经过特殊的要约、承诺程序外，还要经历三 个审批环节：个审批环节： 立项审批、用地审批、规划审批立项审批、用地审批、规划审批 （2）签订合同）签订合同 l 建设工程合同应当采用建设工程合同应当采用书面形式书面形式 l 分包合同的形式分包合同的形式 l 口头达成的已经开始履行的协议的效力问口头达成的已经开始履行的协议的效力问 题题 l 关于建设工程合同的示范文本关于建设工程合同的示范文本 （3）合同履行阶段）合同履行阶段 建设工程合同的特点建设工程合同的特点 l合同主体不同于一般承揽合同。合

18、同主体不同于一般承揽合同。 l建设工程合同的标的是特定的，仅限于完成建设建设工程合同的标的是特定的，仅限于完成建设 工程工作的行为。工程工作的行为。 l国家管理的特殊性国家管理的特殊性对合同自由的限制对合同自由的限制 l建设工程具有计划性和次序性。例如，未经立项，建设工程具有计划性和次序性。例如，未经立项， 没有计划任务书，则不能进行签订勘察、设计合没有计划任务书，则不能进行签订勘察、设计合 同的工作；没有完成勘察、设计工作，则不能进同的工作；没有完成勘察、设计工作，则不能进 行施工图设计文件审查；没有经过招标施工图设行施工图设计文件审查；没有经过招标施工图设 计文件审查，则不能进行招标投标；

19、没有经过投计文件审查，则不能进行招标投标；没有经过投 标，则不能签订施工合同等。标，则不能签订施工合同等。 l建设工程合同为要式合同建设工程合同为要式合同 。 建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点 1、合同标的的特殊性（单件性）、合同标的的特殊性（单件性） 2、合同履行期限的长期性、合同履行期限的长期性 3、合同内容的复杂性、合同内容的复杂性 4、履行过程中的不确定因素、履行过程中的不确定因素 （1）不可抗力）不可抗力 （2）情势变更）情势变更 p合同法草案合同法草案（第五稿）第（第五稿）第77条就情势变更原则所做的以下规定：条就情势变更原则所做的以下规定： “由于由于客观情势客观情势

20、发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义 或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见不能预见并且并且不不 能克服能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成 的，可以请求人民法院或者仲裁机构的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同变更或者解除合同。商业风险不适。商业风险不适 用前款规定。用前款规定。” o o我国公布的首例关于情势变更原则的案件是：我国公布的首例关于情势变更原则的案件是：1992年的武

21、汉市煤气年的武汉市煤气 公司诉重庆市检测仪表厂合同纠纷案件。在这一案件中，最高人民公司诉重庆市检测仪表厂合同纠纷案件。在这一案件中，最高人民 法院下发的法院下发的关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线 技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函中，中， 明确表示明确表示“如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气 表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照表散件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照中

22、中 华人民共和国经济合同法华人民共和国经济合同法第二十七条第一款第四项之规定，根据第二十七条第一款第四项之规定，根据 本案实际情况，酌情予以公平合理地解决本案实际情况，酌情予以公平合理地解决”。 o1993年年5月月6日，在最高人民法院发布的日，在最高人民法院发布的全国经济审判工作座谈会全国经济审判工作座谈会 纪要纪要中也明确提出中也明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合由于不可归责于当事人双方的原因，作为合 同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按 原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原

23、原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原 则变更或解除合同则变更或解除合同”。 o2009年年4月月24日最高人民法院颁布的日最高人民法院颁布的关于适用关于适用中华人中华人 民共和国合同法民共和国合同法若干问题的解释若干问题的解释(二二)中第二十六条规中第二十六条规 定定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时 无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大 变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不 能实现合同目的，当事人

24、请求人民法院变更或者解除合能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合 同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际 情况确定是否变更或者解除情况确定是否变更或者解除” 。 o2009年年7月月7日最高人民法院印发的日最高人民法院印发的关于当前形势下审关于当前形势下审 理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知中的通知中 明确地规定了情势变更原则的适用问题。明确地规定了情势变更原则的适用问题。 (1) 当事人在诉讼中提出适用情势变更原则 变更或者解除合同的请求，人民法院应当依 据公平原则和情势变更原

25、则严格审查。 （2）市场主体应当对于市场风险存在一定程 度的预见和判断。对于涉及石油、焦炭、有 色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动 较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风 险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重 适用情势变更原则。 （3）合理区分情势变更与商业风险。 商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸 如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、 价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无 法预见的非市场系统固有的风险。人民法院 在判断某种重大客观变化是否属于情势变更 时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一 般观念上的事先无法预见、风险程度是否远 远超出正常人的合理预期、风险是否可以防 范和控制

26、、交易性质是否属于通常的“高风 险高收益”范围等因素，并结合市场的具体 情况，在个案中识别情势变更和商业风险。 （4）在调整尺度的价值取向把握上，人民法 院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用 情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务 而使债权人承受不利后果，而是要充分注意 利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。 在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人 重新协商，改订合同；重新协商不成的，争 取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而 影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适 用情势变更原则作出判决的，应当按照最高 人民法院关于正确适用中华人民共和国 合同法若干问题的解释（二）服务党和国 家工作大局的

27、通知（法2009165号）的 要求，严格履行适用情势变更的相关审核程 序。（高级人民法院审核，必要时报最高院 审核） 建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点 5、对合同主体有严格要求、对合同主体有严格要求 （1）发包人）发包人 （2）承包人）承包人 6、合同无效后的处理不同于一般合同、合同无效后的处理不同于一般合同 n合同法合同法第第58条：合同无效或被撤销后，因该合同取条：合同无效或被撤销后，因该合同取 得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还 的，应当的，应当 折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所折价补偿。有过错的一方应当赔

28、偿对方因此所 受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责 任。任。 n司法解释司法解释第第2条：建设工程合同无效，但建设工程经条：建设工程合同无效，但建设工程经 竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款 的，应予支持。的，应予支持。 7、索赔的应用贯穿于合同履行过程中、索赔的应用贯穿于合同履行过程中 u索赔与民事赔偿不同索赔与民事赔偿不同 u索赔作为一种请求权具有特殊性索赔作为一种请求权具有特殊性 u索赔目标不仅仅是金钱给付（费用增加和索赔目标不仅仅是金钱给付（费用增加和 利润的给付）

29、，还包括工期的延长利润的给付），还包括工期的延长 u索赔是双向的索赔是双向的 8、对合同管理要求很高、对合同管理要求很高 建设工程合同状态建设工程合同状态 o建设工程合同的签订实质上是双方对合同建设工程合同的签订实质上是双方对合同 文件文件(包括双方的合同责任、工程范围和详细包括双方的合同责任、工程范围和详细 的工程量清单等的工程量清单等)、工程环境条件、具体实施、工程环境条件、具体实施 方案方案(包括工期、技术组织措施等包括工期、技术组织措施等)和合同价格和合同价格 诸方面的共同承诺。这几个方面互相联系、诸方面的共同承诺。这几个方面互相联系、 互相影响，又互相制约，共同构成工程的互相影响，又

30、互相制约，共同构成工程的 “建设工程合同状态建设工程合同状态”。建设工程合同状态建设工程合同状态 是合同签订时合同文件、工程环境、实施方是合同签订时合同文件、工程环境、实施方 案、合同价格等要素的总和案、合同价格等要素的总和 。 建设工程合同状态各因素之间的关系建设工程合同状态各因素之间的关系 建设工程合同状态各因素之间存在着极其复杂的建设工程合同状态各因素之间存在着极其复杂的 内部联系，如果在工程中某一因素变化，打破内部联系，如果在工程中某一因素变化，打破“合合 同状态同状态”，则应按合同规定调整，则应按合同规定调整“合同状态合同状态”，以，以 达成新的平衡。达成新的平衡。“建设工程合同状态

31、建设工程合同状态”四个方面互四个方面互 相联系、互相影响，其中，相联系、互相影响，其中，合同价格合同价格和和工期工期是核心。是核心。 （1）合同文件的修改、变更，会造成承包商工程范）合同文件的修改、变更，会造成承包商工程范 围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常需围、工作内容、性质、合同责任的变化，对此常需 修改实施方案，并按规定调整合同价格和延长工修改实施方案，并按规定调整合同价格和延长工 期。期。 （2）环境变化）环境变化 （3）实施方案的变化）实施方案的变化 建设工程合同状态的作用：建设工程合同状态的作用： （1）给人们以整体合同的概念）给人们以整体合同的概念 （2）“合同状态合同状

32、态”反映一个完整的系统的工程计划，反映一个完整的系统的工程计划， 所以又常被称为所以又常被称为“计划状态计划状态” （3）作为合同实施的依据）作为合同实施的依据 （4）确定）确定“合同状态合同状态”的各项文件是索赔的各项文件是索赔(反索赔反索赔) 和纠纷解决的依据和纠纷解决的依据 （5）合同状态将投标、合同签订以及工程施工中各）合同状态将投标、合同签订以及工程施工中各 方面和项目管理各种职能工作联系起来，形成一方面和项目管理各种职能工作联系起来，形成一 个完整的体系个完整的体系 第三章第三章 建设工程合同纠纷概述建设工程合同纠纷概述 一、建设工程合同纠纷的主要类型一、建设工程合同纠纷的主要类型

33、 （一）建设工程勘察合同纠纷（一）建设工程勘察合同纠纷 （二）建设工程设计合同纠纷（二）建设工程设计合同纠纷 （三）建设工程施工合同纠纷（三）建设工程施工合同纠纷 （四）建设工程监理合同纠纷（四）建设工程监理合同纠纷 （五）工程招标投标纠纷（五）工程招标投标纠纷 （一）勘察合同纠纷 勘察合同纠纷较为少见，一般由发包人以勘察成 果不符合发包人的要求为由拒付勘察费而引起。 1、合同的效力认定合同的效力认定 （1）勘察单位无勘察资质、超越资质或者借用资质。 （2）应招标而未招标 （3）中标无效 （4）非法转包或违法分包 （一）勘察合同纠纷 2、合同无效的后果处理、合同无效的后果处理 若勘察单位已经完

34、成了勘察任务，且工程竣工验收合格，则 发包人应当按照合同约定支付工程价款；若勘察单位完成的 勘察任务不合格，则不得请求支付工程价款；造成损失的， 由当事人根据各自的过错大小承担相应的责任。 3、违约责任的承担、违约责任的承担 一般而言，发包人的违约责任是支付勘察费、支付逾期付款 违约金等；勘察人的违约责任是支付工期延误的违约金或赔 偿损失，勘察成果不合格的违约金或赔偿损失等。 （二）设计合同纠纷 设计合同纠纷在实践中较为常见，一般由发 包人以设计成果不符合其要求为由拒付设计 费而引起。实践中争议较大的两个问题： 1、设计成果是否符合合同要求、设计成果是否符合合同要求 2、设计费标准、设计费标准

35、 （三）建设工程施工合同纠纷 o此类纠纷实践中最为常见，诉因一般为发 包人拖欠工程款、承包人建设工程质量有缺 陷、承包人逾期竣工等。其法律要点繁多， 如合同效力的认定、诉讼参加人的确定、举 证责任分配、工程款的确定、工期认定、工 程质量缺陷责任的划分、违约责任的认定 等。 （四）建设工程监理合同纠纷 监理合同属于无名无名合同。 1、合同效力合同效力 2、当事人之间的法律关系当事人之间的法律关系 监理单位与建设方：委托法律关系 监理单位与施工方：平等主体之间的监督管理与被 监督管理的关系 3、监理人的法律责任监理人的法律责任：监理人怠于履行监理义务， 给建设方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

36、 二、建设工程合同纠纷的特点 o专业性强专业性强 1、建设工程主体资格认定的专业性强 2、合同履行的专业性强 3、工程款的计算专业性强 （1）工程范围的确定 （2）工程价款计算标准的确定 p法律关系复杂法律关系复杂 1、发包人与承包人、监理人之间的关系 2、发包人、总承包人与次承包人、分包人之间的 关系 二、建设工程合同纠纷的特点 3、设计人、监理人与实际施工人之间的关系 p案件难点多案件难点多 1、程序上的难点 （1）管辖 （2）诉讼参加人的确定 （3）举证、质证、认证 （4）反诉与抗辩 2、实体上的难点 （1）合同的成立与效力认定 （2）工程价款的计算 二、建设工程合同纠纷的特点 （3）工

37、期计算 （4）工程质量争议 （5）违约责任认定 p与社会稳定关系密切与社会稳定关系密切 三、建设工程合同纠纷的成因分析 o建筑市场行为不规范 o建设方投资不足 例如：建工学院大兴校区工程验收后的纠 纷 o当事人法律意识淡薄 （1）合同意识 （2）证据意识 （3）违约责任意识 工程招标投标纠纷 一、工程招标投标纠纷的法律框架一、工程招标投标纠纷的法律框架 招标投标法招标投标法、建筑法建筑法、工程建设工程建设 项目招标范围和规模标准管理项目招标范围和规模标准管理、评标委评标委 员会和评标办法暂行规定员会和评标办法暂行规定、工程建设项工程建设项 目施工招标投标办法目施工招标投标办法、工程建设项目勘工

38、程建设项目勘 察设计招标投标办法察设计招标投标办法、房屋建筑和市政房屋建筑和市政 基础设施工程施工招标投标管理办法基础设施工程施工招标投标管理办法 二、工程招标投标纠纷的类型二、工程招标投标纠纷的类型 1、招标无效，救济方式是重新招标招标无效，救济方式是重新招标 2、投标文件出现下列情况，招标人不予受、投标文件出现下列情况，招标人不予受 理理 3、投标文件出现下列情况，经评标委员会、投标文件出现下列情况，经评标委员会 初审按废标处理初审按废标处理 4、投标文件出现重大偏差，评标委员会应、投标文件出现重大偏差，评标委员会应 做废标处理做废标处理 5、评标过程中出现问题，评标委员会可以、评标过程中

39、出现问题，评标委员会可以 按废标处理按废标处理 6、评标无效，可以重新评标或者重新组织招标、评标无效，可以重新评标或者重新组织招标 7、中标无效，救济方式是罚款、处分、赔偿，追、中标无效，救济方式是罚款、处分、赔偿，追 究法律责任究法律责任 u典型案例评析典型案例评析湖南省建筑工程集团总公司诉湖南省建筑工程集团总公司诉 九江市林科所等招标投标纠纷案九江市林科所等招标投标纠纷案湖南省建筑工程湖南省建筑工程 集团总公司诉九江市林科所等招标投标纠纷集团总公司诉九江市林科所等招标投标纠纷 案案.doc 本案的关键点本案的关键点 o更换投标委托代理人是否应取消投标人的更换投标委托代理人是否应取消投标人的

40、 投标资格？投标资格？ o评标委员会是否应当承担法律责任？评标委员会是否应当承担法律责任？ o招投标阶段应适用何种民事责任？招投标阶段应适用何种民事责任？ o本案应当具体采用什么样的责任形式？本案应当具体采用什么样的责任形式？ o关于本案证据的采信理由关于本案证据的采信理由盖然性原则盖然性原则 o本案应以谁为被告？监理公司和招标办？本案应以谁为被告？监理公司和招标办？ 工程质量纠纷工程质量纠纷 一、承包人的工程质量担保义务一、承包人的工程质量担保义务 建筑法建筑法的规定的规定 合同法合同法的规定的规定 结论：结论：建设工程质量担保义务在于承包人一方，包建设工程质量担保义务在于承包人一方，包 括

41、勘察人、设计人和施工人。一旦当事人因工程质括勘察人、设计人和施工人。一旦当事人因工程质 量问题发生诉讼，发包人提供证据证明存在质量缺量问题发生诉讼，发包人提供证据证明存在质量缺 陷，承包人否认的，必须提供相应的反驳证据证明陷，承包人否认的，必须提供相应的反驳证据证明 该质量问题系由其他原因造成，否则一般应由承包该质量问题系由其他原因造成，否则一般应由承包 人承担相应的违约责任。人承担相应的违约责任。 工程质量纠纷工程质量纠纷 二、工程质量缺陷的认定二、工程质量缺陷的认定 工程质量缺陷，既包括工程质量不符合当工程质量缺陷，既包括工程质量不符合当 事人合同约定的质量标准，也包括工程质量事人合同约定

42、的质量标准，也包括工程质量 不符合国家对建设工程质量强制性的规范标不符合国家对建设工程质量强制性的规范标 准。广义上说，建设工程质量不符合发包人准。广义上说，建设工程质量不符合发包人 的使用要求，也属于工程质量不符合标准。的使用要求，也属于工程质量不符合标准。 u施工方不按工程设计图纸和施工技术规范施工方不按工程设计图纸和施工技术规范 施工造成的质量问题；施工造成的质量问题； 工程质量纠纷工程质量纠纷 u承包人不按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约承包人不按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约 定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用

43、不 合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成质量问题；合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，造成质量问题； u建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的 质量出现问题以及工程竣工时，屋顶、墙面存在质量缺质量出现问题以及工程竣工时，屋顶、墙面存在质量缺 陷，主要表现为建筑物倾斜、墙体开裂、屋面漏水，墙陷，主要表现为建筑物倾斜、墙体开裂、屋面漏水，墙 面起孔、剥落，地坪空鼓、开裂、起沙，厕所、厨房盥面起孔、剥落，地坪空鼓、开裂、起沙，厕所、厨房盥 洗室地面泛水、积水，阳台积水漏水，电气管线、上下洗室地面泛水、积水，阳台积水漏水，电气管线、上下 水

44、管线、供热、供冷系统出现质量问题等。水管线、供热、供冷系统出现质量问题等。 （1）发包人主张质量问题的，应当提供关于质量问题的初）发包人主张质量问题的，应当提供关于质量问题的初 步证据，如竣工验收记录、照片、现场勘查记录等；步证据，如竣工验收记录、照片、现场勘查记录等； 工程质量纠纷工程质量纠纷 （2）承包人否认的，应当提供反驳证据）承包人否认的，应当提供反驳证据 （3）双方不能达成一致时，一般由发包人申请法院）双方不能达成一致时，一般由发包人申请法院 委托质量鉴定机构进行鉴定。委托质量鉴定机构进行鉴定。 三、工程质量的责任范围三、工程质量的责任范围 1、发包人的质量责任、发包人的质量责任 建

45、设工程质量管理条例建设工程质量管理条例的规定的规定 司法解释司法解释第第12条条 2、勘察设计单位的质量保证义务、勘察设计单位的质量保证义务 3、建筑材料、构配件生产和设备供应单位的质量保、建筑材料、构配件生产和设备供应单位的质量保 证义务证义务 4、工程监理单位的质量保证义务、工程监理单位的质量保证义务 工程质量纠纷工程质量纠纷 四、工程质量缺陷责任的承担方式四、工程质量缺陷责任的承担方式 1、在建设方和施工方关于质量问题的诉讼中无须追、在建设方和施工方关于质量问题的诉讼中无须追 加勘察、设计单位、监理单位或者建筑材料、构加勘察、设计单位、监理单位或者建筑材料、构 配件生产和设备供应单位为当

46、事人配件生产和设备供应单位为当事人 2、若因为承包人的原因造成工程质量缺陷，承包人、若因为承包人的原因造成工程质量缺陷，承包人 应承担下列责任：应承担下列责任： （1）修理、返工或改建，承包人拒绝的，发包人有）修理、返工或改建，承包人拒绝的，发包人有 权请求减少支付工程价款；权请求减少支付工程价款； （2）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒）承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒 绝修复或者修复后仍不合格的，发包人有权请求绝修复或者修复后仍不合格的，发包人有权请求 解除合同；解除合同； 工程质量纠纷工程质量纠纷 （3）支付违约金）支付违约金 （4）赔偿损失）赔偿损失 3、因发包人的原因

47、造成质量缺陷，发包人应承担下、因发包人的原因造成质量缺陷，发包人应承担下 列责任：列责任： （1）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符 合强制性标准，致使承包人无法施工，在承包人合强制性标准，致使承包人无法施工，在承包人 催告的合理期限内发包人仍不提供符合强制性标催告的合理期限内发包人仍不提供符合强制性标 准的主要建筑材料、建筑构配件和设备的，承包准的主要建筑材料、建筑构配件和设备的，承包 人有权解除合同，并请求发包人赔偿损失人有权解除合同，并请求发包人赔偿损失 （2）发包人不得请求减少工程价款；）发包人不得请求减少工程价款； （3）给承包人或第三

48、人造成损失的，应当赔偿。）给承包人或第三人造成损失的，应当赔偿。 工程质量纠纷工程质量纠纷 五、发包人擅自使用未经竣工验收的工程的后果五、发包人擅自使用未经竣工验收的工程的后果 司法解释司法解释第第13条：建设工程未经竣工验条：建设工程未经竣工验 收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合 约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当 在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主 体结构质量承担民事责任。体结构质量承担民事责任。 问题：问题：承包人的质量保修责任

49、是否因为发包人提前承包人的质量保修责任是否因为发包人提前 使用而免除？使用而免除？ 工程质量纠纷工程质量纠纷 案例：案例：郑州华瑞房地产开发有限公司诉郑州郑州华瑞房地产开发有限公司诉郑州 光达电力工程有限公司工程质量纠纷光达电力工程有限公司工程质量纠纷.doc 请根据案情提示写出本案的处理意见，要请根据案情提示写出本案的处理意见，要 求写明事实及法律依据。求写明事实及法律依据。 本案的关键问题 o本案是否存在工程质量问题？本案是否存在工程质量问题？ o最高院司法解释是否适用于本案？最高院司法解释是否适用于本案？ 司法解释司法解释第十三条建设工程未经竣第十三条建设工程未经竣 工验收，发包人擅自使

50、用后，又以使用部工验收，发包人擅自使用后，又以使用部 分质量不符合约定为由主张权利的，不予分质量不符合约定为由主张权利的，不予 支持；但是承包人应当在建设工程的合理支持；但是承包人应当在建设工程的合理 使用寿命内对地基基础工程和主体结构质使用寿命内对地基基础工程和主体结构质 量承担民事责任。量承担民事责任。 o本案所诉的工程质量问题，双方签订的协议中对本案所诉的工程质量问题，双方签订的协议中对 于工程质量和验收及质量保修均有明确具体的约于工程质量和验收及质量保修均有明确具体的约 定，但光达电力公司提交的工程质量报验单和竣定，但光达电力公司提交的工程质量报验单和竣 工报告中均没有合同约定的验收单

51、位即供电局的工报告中均没有合同约定的验收单位即供电局的 意见和签章，应视为光达公司没有完全履行合同意见和签章，应视为光达公司没有完全履行合同 约定义务，虽华瑞房地产公司已经接收使用，但约定义务，虽华瑞房地产公司已经接收使用，但 经鉴定，部分工程未按设计要求施工且存在质量经鉴定，部分工程未按设计要求施工且存在质量 问题，责任在于光达公司，华瑞公司要求光达公问题，责任在于光达公司，华瑞公司要求光达公 司重新安装和验收亦在合同约定的质量保修期之司重新安装和验收亦在合同约定的质量保修期之 内，故该项请求应予支持。内，故该项请求应予支持。 工程造价纠纷 o案例：江西圳业房地产开发有限公司与江 西省国利建

52、筑工程有限公司建设工程施工 合同纠纷案.doc o请概括本案的关键问题 o司法解释第二十条当事人约定，发 包人收到竣工结算文件后，在约定期限内 不予答复，视为认可竣工结算文件的，按 照约定处理。承包人请求按照竣工结算文 件结算工程价款的，应予支持。 本案的关键问题 o“项目指挥部项目指挥部”的法律地位如何？是否具有的法律地位如何？是否具有 诉讼主体资格？法院是否应当通知圳昌公诉讼主体资格？法院是否应当通知圳昌公 司参加诉讼？司参加诉讼？ o本案工程款的结算依据应当是什么？本案工程款的结算依据应当是什么？司司 法解释法解释第二十条是否适用于本案？第二十条是否适用于本案？ o关于工程洽商与工程签证

53、关于工程洽商与工程签证 o本案支付工程款的条件是否已经成就？本案支付工程款的条件是否已经成就？ o本案应当如何处理？本案应当如何处理？ 第四章第四章 国际工程承包合同的国际工程承包合同的 争议解决方式争议解决方式 一、一、FIDIC合同的争议解决方式合同的争议解决方式 o第一阶段：主要由工程师决定来处理争议。其争第一阶段：主要由工程师决定来处理争议。其争 议解决的路径可表述为：议解决的路径可表述为：争议提出争议提出工程师决定工程师决定 仲裁仲裁。 o第二阶段：引入了第二阶段：引入了DRBDRB争议解决程序争议解决程序 。 （1）1988年，年，FIDIC第第4版增加了友好解决程版增加了友好解决

54、程 序，即：序，即：争议提出争议提出工程师决定工程师决定友好解决友好解决仲仲 裁裁。友好解决要求业主和承包商在。友好解决要求业主和承包商在56日内友好协日内友好协 商，非正式地交换意见，避免正式仲裁对抗态度，商，非正式地交换意见，避免正式仲裁对抗态度， 力争谈判协商解决争议，为争议双方设置了一个力争谈判协商解决争议，为争议双方设置了一个 “冷冷 静期静期”，但解决方式没有发生根本性地变化。，但解决方式没有发生根本性地变化。 （2）1996年年FIDIC合同对第合同对第4版进行了修订，引入了争议审版进行了修订，引入了争议审 核委员会核委员会DRB(Dispute Review Board，简称，

55、简称DRB)这一独特这一独特 方式，提出用方式，提出用DRB方式来替代工程师解决争议的作用，使解方式来替代工程师解决争议的作用，使解 决路径变为：决路径变为：争议提出争议提出工程师决定工程师决定争议审核委员会争议审核委员会 (DRB)友好解决友好解决仲裁。仲裁。 o第三阶段主要引进了第三阶段主要引进了DAB争议解决方式。争议解决方式。19991999年年FIDICFIDIC合合 同在总结前同在总结前4 4版的基础上，制订了新版版的基础上，制订了新版FIDICFIDIC条件，在争条件，在争 议解决方式上而发生了新变化，即将争议审核委员会议解决方式上而发生了新变化，即将争议审核委员会DRBDRB

56、改为争端裁决委员会改为争端裁决委员会DAB(Dispute Adjudication BoardDAB(Dispute Adjudication Board， 简称简称DAB)DAB)，使解决路径变为：，使解决路径变为：争议提出争议提出工程师决定工程师决定 争议裁决委员会争议裁决委员会(DAB)(DAB)友好解决友好解决仲裁。仲裁。 DABDAB与与DRBDRB在运作程序上基本一致，主要变化是增在运作程序上基本一致，主要变化是增 强了强了DABDAB的裁决效力。的裁决效力。另外另外DABDAB比比DRBDRB的适用范围广的适用范围广 泛，泛，DABDAB处理问题的时限比处理问题的时限比DRBD

57、RB长，在做出裁决时更长，在做出裁决时更 加慎重加慎重。 二、二、ECCECC合同的争议解决方式合同的争议解决方式 英国土木工程师学会英国土木工程师学会(ICE)1993(ICE)1993年编制出版的新工年编制出版的新工 程合同程合同(New Engineering Contract(New Engineering Contract，简称，简称NECNEC合合 同同) )，首次引人，首次引人“裁决人裁决人”解决争端的程序。解决争端的程序。 1995 1995年年1111月英国土木工程师学会将月英国土木工程师学会将NECNEC合同更名合同更名 为为 “工程施工合同工程施工合同”(Engineer

58、ing and (Engineering and Construction Construction ContractContract，简称，简称ECCECC合同合同) )，并同时出版了包括工程，并同时出版了包括工程 施工合同、工程施工分包合同、专业服务合同和裁施工合同、工程施工分包合同、专业服务合同和裁 决人合同在内的其他几种标准合同，形成了决人合同在内的其他几种标准合同，形成了NECNEC系列系列 合同。合同。 （一）（一）“裁决人裁决人”的地位的地位 独立于雇主与承包商的真正的第三方，由雇主与承独立于雇主与承包商的真正的第三方，由雇主与承 包商共同指定。包商共同指定。 （二）（二）“裁决

59、人裁决人”的选定的选定 签订施工合同之前选定签订施工合同之前选定 三、三、ICEICE合同的争端解决程序合同的争端解决程序 ICEICE合同由英国土木工程师学会合同由英国土木工程师学会(The Institute (The Institute of Civil Engineersof Civil Engineers，简称，简称ICE)ICE)制订，主要适用制订，主要适用 于道路、桥梁、水利等大型土木工程及构筑物，于道路、桥梁、水利等大型土木工程及构筑物， 适用于英国和英联邦国家以及历史上与关国关系适用于英国和英联邦国家以及历史上与关国关系 密切的国家。密切的国家。 oICEICE合同争议解决方

60、式的突出特点是提供了合同争议解决方式的突出特点是提供了 一种解决方式的选择，即当事人可以选择一种解决方式的选择，即当事人可以选择 将争议提交调解人解决或者提交仲裁解决。将争议提交调解人解决或者提交仲裁解决。 如果当事人提出仲裁解决，则将会失如果当事人提出仲裁解决，则将会失 去调解方式的选择机会。去调解方式的选择机会。 o(1)(1)争议提出争议提出工程师决定工程师决定调解调解仲裁。仲裁。 o(2)(2)争议提出争议提出工程师决定工程师决定仲裁。仲裁。 四、四、JCTJCT合同的争议解决方式合同的争议解决方式 JCTJCT合同合同(Joint Contract Tribunal(Joint Co