行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系

1、行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系 内容提要 本文旨在阐明目前我国行政法学研究中在使用“行政诉讼”和 “司法审查”两个概念过程中的一些不贴切之处； 同时，针对我国司法审查制度 与普通法传统中的司法审查制度的区别， 指出将我国正在推行并有待于完善的司 法审查制度等同于现行行政诉讼制度的不当。 关键词 行政诉讼 司法审查 在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推 行，应该说都是中国传统法律制度在近、 现代化过程中对大陆法系和日本法相关 制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912 年3 月公布的中华民国临时约法 （见该法第 49 条）。此后

2、，“行政诉讼”一语 在中华民国时期一直沿用。 80 年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政 法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。 “行政诉讼”一语也被继续 使用。至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、 行政法规和地方性法规） 按司法程序处理行政争议的活动。 此概念符合我国行 政法律制度的实际发展状况， 本身无可非议。 问题在于，在我国行政法学研究中， 一方面人们常常超越法律文化的实情， 将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司 法审查”这两个概念等同； 另一方面， 由于忽略了“司法审查”与“行政

3、诉公” 的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查” 的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。一、行政诉讼是否等同于司法审查普通法传统中的“司法审查” （judicialreview ）就是中国现行的行政诉讼 制度的说法， 在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。 今天，由于 人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内， 而这一点 既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容， 所以与过去完全一样的 误述已不再有。 然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政 诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系

4、行政诉讼制度比较研究”、 “英美法系的行政诉讼制度”、 “英美行政诉讼主要强调司法审查， 以司法审查 为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。这些表述在逻辑上没有任何错误， 因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国 家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论， 就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。 此种观点的不妥之处在于， 逻 辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论， 并不能必然且真实地说 明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。 实践中，逻辑真实往往代替不了话语 的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“ administrative

5、litigation ” 或者“ administrativeproceeding ”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听 时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知， 那么他或她要 么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义， 要么会把所翻译的英文表达理 解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动， 法院也只有一类。 因此，“行 政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪( Dicey )对法国行政法的“经典”误 解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权， 从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇， 但是强

6、普通法学者之所 难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。 可以说， 意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”， 是我们正确使 用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查 虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致， 但是在单一的普 通法院可以对行政行为(包括行政决定的行为和制订规则的行为，即 decision-making 和 rule-making )的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共 同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法( statutes )加以 完善。比如， 在英联邦

7、国家的澳大利亚， 法院对行政活动加以事后审查的传统根 据是普通法中的越权原则( ultravires )和自然公正原则，而该国于 1977 年制 定的行政决定司法审查法 ( TheAdministrativeDecisions JudiciaReview Act )则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。依照现在最通行的解释， 我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实 施的。换而言之，中国的司法审查制度就是依据行政诉讼法而建立的行政诉 讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。1. 审查的依据和范围不同。 我国的司法审查只能根据法律、 行政和地方性法 规

8、，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。 具体而言， 我国的司法审查在受 案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。 11 究其实质， 我国人 民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。 而英美法中的司法审查不仅可 以依据制定法， 还可以依据普通法； 不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政 行为；不仅可以对行政行为的合法性与合宪性， 还可以针对作出某一行政行为所 依据的事实及该行为的合理性进行审查。 12 所以，在原则上， 除非有制定法明 文的排除， 所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查， 这种审查的权力 无须制定法的明确规定， 此即“司法最终原则”。 另外，从法院进行司法审

9、查的 技术手段上说，普 通 法国家 的 法院在 传统上还可 以通过 行使各种特 权令 ( prerogativewrits )来约束和制止违法、专横行政活动的实施。 132. 法院判决的效力不同。 在普通法国家， 某一法院针对某一行政案件的审理 过程及判决会被详细记录， 并且作为法律文件予以公布， 判决中所确立的标准和 原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据；同时， 这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中 得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则 ( staredecisis )。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对

10、司法审查权力行使 的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。 14 在我国， 某一人民法院对某一 行政案件的判决仅对该案件本身有效， 除非经司法解释程序的认同， 该判决对该 法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、 直接的法律约束 力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。3. 法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、 费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。 上诉法院或者最高法院的 法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。 而且，律师阶层和法官 阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师( barrister )可以

11、成为 法官。以上两个方面不仅保证了法官的专业性和职业上的严肃性， 同时也可以避 免法官和律师之间的抵触， 保证司法体制的合理运转。 总之， 英美法国家的法院 在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层 (行政 官即法官)，加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百 姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、 厌讼与无讼。 我国的司法审查制度正是在 此传统的条件下推行的。 为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权， 无论 是目前中国法官的素质、 能动性和威信，还是人民法院在机构 (包括人事和资金) 与行为方

12、面的独立性，都有待于提高。三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性 应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语， 但 是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。 把中国的行政诉讼制度用 司法审查制度来表达， 客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影 响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。 15 实践中，“司法审查”这 一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威 性。然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简 单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度， 进 而把中国的司

13、法审查制度只解释成为依据 中华人民共和国行政诉讼法 而存在 的行政诉讼制度。如果那样的话， 行政诉讼法实际上已变成了界定我国人民 法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。 在目前我国宪法和法律尚没有 对司审查这一概念作明确规定的情况下， 这种理论解释将可能使我国的司法审查 制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦 点问题之一。 因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威， 关系到社 会政治与经济生活的根本稳定。 可以说， 为了维持良好的社会秩序， 世界上任何 一个法律至上、 依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。

14、如果在我国建立违 宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由行政诉讼法 界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。 因为，行政诉讼法 不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力， 即使是对抽象行政行为的审查权在原则 上也是排除的。 进而言之， 如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由 行政诉 讼法界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常 务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构， 这恐怕已不再是 倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封 闭性的，也就是说

15、，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制 度。这种界定应该是开放性的， 我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建 设在目前的实际需要， 还要考虑到依法治国的发展远景。 从立法体系上说， 在我 国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的 行政诉讼法 所要完 成的任务，此任务还必须通过修订宪法 、法院组织法以及制定其它专门法 律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、 并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。 这一概括主要是针对 80 年代初以行政法概要（1983 年法律出版社版） 为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。 王名

16、扬先生参加了 行政 法概要 一书的编写， 并对其体系的确定起了重要影响。 他认为该书在体系上主 要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”， 1995年 3月 28日 于北京。 我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要 在于：我国无独立的行政法院系统和行政法官； 人民法院对行政案件的裁决不适 用判例；我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。 参见张尚 、张树义，走出低谷的中国行政法学 - 中国行政法学综述与评 价，中国政法大学出版社 1991 年版，第 375-77 页。 参见罗豪才、 应松年，行政诉讼法学，中国政法大学出版社 1990 年版， 第

17、 1 页；应松年等，行政诉讼法学，中国政法大学出版社 1994年版，第 2 页。在以法国和德国为代表的欧洲国家， 违宪审查的权力通常是由专门的宪法法 院来行使。见罗豪才、应松年，行政诉讼法学，同上，第 6 页。 例如，“自然公正”原则（ Theruleofnaturaljustice ）作为普通法中进行 司法审查的主要根据， 在美国并没有被完全继承下来， 而制定法却成为该国司法 审查的重要依据。参见， AdministrativeLaw-CaseandCom ments， 6thed. ， （ 1974），Mineola ， NewYork： FoundationPress.可参见王名扬，美国

18、行政法，“司法审查的意义”， 中国法制出版社 1995 年版，第 565-566 页。见罗豪才，中国司法审查制度 ，北京大学出版社， 1993年版第 160 页。 该书提出， 1989年 4 月由全国人民代表大会通过的中华人民共和国行政诉讼 法建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第 1 页。在美国，更广意义上的 司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别， 可以视为对 较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。 同时， 在裁决行政处罚案件时， 对行 政处罚决定的合理性， 人民法院也可以进行审查。 这两点可以被看作例外。 见行 政诉讼法第 53 条、第 54 条。11 见行政诉讼法第 11 条、第 12条。12 普通法的原则上说， 法院只对行政行为的合法性进行审查 （lawreview ）， 各类行政裁判所（ administrativetri bunals ）对行政行为的合理性进行审查 （ meritsreview ）。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对