(三)《中国民法典_侵权行为法编草案建议稿》理由概说

1、（三）中国民法典编草案建议稿侵权行为法理由概说中国民法典侵权行为法编草案建议稿理由概说（三）张新宝中国人民大学法学院教授三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定（一）监护人的责任1、对第三人等造成的损害承担责任的法理按照民法过错责任和自己责任的原理,般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。但是自古罗马 法以来，就有对他人之加害行为承担责任的规则，这些规 则属于“准私犯”之一部分。及至法国民法典，这样 的规则仍保留在“准侵权行为”的有关条文（主要是第1384条第3-6款）中。法律确认民事主体在一定情况下对他 人造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益。而 民事主体对这种损害

2、承担责任，总是基于一定的既有法律 关系，如监护关系、雇佣关系。之所以规定由这些民事主 体承担责任是基于一下理由：（1）他们最有可能防止损害的 发生；（2）他们可能是加害人所执行的某种活动的受益 者；（3）由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承 受损失更公平。对他人之责任的范围，通常包括父母亲等监护人对被监护的子女之加害行为的责任;雇主对雇员在执行雇佣事 务中造成他人损害的责任;国家机关对其工作人员在执行 职务或者执行事务性活动中造成他人损害的责任等。法人 对其机关或者只能部门造成他人损害承担赔偿责任，不属 于严格意义上的对他人之侵权的责任，而更接近于对自己 加害行为的责任（如果民法典总则

3、采用“法人实在说”的 观点，情况更是如此）。但是考虑到立法技术上的便利，我 们还是将法人对其机关和职能部门造成的损害规定在本章中。般说来，监护人、雇主、法人、国家机关主体等对他人的加害行为或者类似情况承担侵权责任，适用较为严 格的归责原则，即多适用无过错责任原则或者适用过失责 任中的过错推定。2、关于监护人对被监护人造成损害承担责任的一般规 定第47条一般规定无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能 力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承 担民事责任。监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其 民事责任。在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对 损害承担民事责任的，监护人不

4、承担民事责任。无行为能力人不对自己造成的损害承担责任。限制行 为能力人仅对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责 任。这一点已经在本建议稿第3条中做出过规定。但是无 行为能力造成的损害和限制行为能力人对其辨别能力之外 的情形造成的损害也应当由特定的主体承担责任，否则受 害人将出于十分不利的地位。各国民法或者侵权行为法均 无一例外规定父母亲等监护人对此等损害承担责任。51 我国民法典通则第133条第1款对此也做出了相应的规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成损害的, 由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适 当减轻他的民事责任。”关于监护人对无行为能力人造成的损害或者限制行为

5、能力人在辨别能力之外造成的损害承担责任的依据，各种 立法和理论并不完全一致。有的规定为无过错责任（如荷 兰民法典第6： 169条D，有的规定为推定的过错责任或 者对不同年龄阶段的未成年人造成的损害分别承担无过错 责任、过错推定的责任或者过错责任。52也有用教育上 的过失来解释父母亲责任之依据的。53我们认为，监护 人之所以应当承担此等责任，主要理由在于其与被监护人 存在最密切的联系，最有可能通过日常的教育和具体情形 的作为减少或避免此等损害的发生。监护人的责任应当为 严格责任或者无过错责任，但是在没有过错的情况下（即尽 到了监护职责的情况下）可以适当减轻其民事责任。并不是在任何情况下无行为能力

6、人造成损害或限制行为能力人在其辨别能力之外造成损害，监护人都应承担责 任。如果其造成的损害是一个完全行为能力人近到了合理 注意义务也是不可避免的，则监护人不承担责任。也就是 说，在完全行为能力人不对相应的损害承担责任的情形， 无行为能力人或者限制行为能力人造成相同损害，监护人 也不承担责任。基于上述考虑，侵权行为法建议稿对监护人承担民事责任的情况做出了以上两款规定。其中第一款规定主要沿 用了民法通则第133条第1款，但是排除了限制行为能力 人在辨别能力内造成损害的情况。第2款规定属于参考国 外的有关司法实践和理论。543、关于精神病院等监护机关的责任第48条精神病院、托儿所、幼儿园、学校等监护

7、机关的责任在精神病院接受治疗的精神病人，受到人身伤害或者 给他人造成人身伤害的，由精神病院承担民事责任。在托儿所、幼儿园、学校生活或学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人给他人造成人身伤害的，托儿 所、幼儿园、学校不能证明自己没有过错的，应当承担民 事责任;能够证明自己没有过错的，由监护人承担民事责 任。因学校设施有缺陷或者管理不善等违反对学生的安全 保障义务造成学生人身伤害的，由学校承担民事责任。近年来，在校学生和幼儿园、托儿所的儿童造成他人损害和受到伤害的案件时有发生，但是由于缺乏明确的法 律规定和具体的司法解释，此类案件往往成为实践中难点 问题。在多数西方国家，中小学校分为公立学校和

8、私立学 校。在公立学校发生的损害，多适用国家赔偿法或者不同 于普通侵权行为法的特别规则。在私立学校发生的损害则 适用普通侵权行为法。由于发达国家一般都有较为完备的 保险制度，在发生此类损害时都能最终通过保险公司的赔 偿得到比较合理的救济。我国的情况与西方国家有较大的差别：首先，我国的中小学校绝大多数为公立学校，私立（民办）或者民办公助 的比较少;其次，我国尚未没有对发生在中小学校的损害实 行强制保险制度;最后，在现行体制下和在未来较长的时间 理，我国不可能通过国家赔偿的方式解决发生在中小学校等机构的赔偿问题。因此，必须在侵权行为法的框架内设 计相应的规则解决此等损害赔偿问题。发生在精神病院、托

9、儿所、幼儿园和中小学校的损害通常有以下几种情况：（1）精神病院的精神病人对同院精神 病人造成损害，或者托儿所、幼儿园的儿童对本所本院的 儿童造成损害，或者中小学校的学生对本校学生造成损 害；（2）精神病院、托儿所、幼儿园或学校之外的其他人对 精神病院的精神病人、幼儿园或托儿所的儿童、学校的学 生造成损害；（3）精神病院的精神病人、幼儿园或托儿所的 儿童对精神病院、幼儿园或托儿所以外的其他人造成损害, 或者学校的学生对学校以外的其他人造成损害。对第一种 情况，精神病院、托儿所、幼儿园、学校一方面要对精神 病人、儿童或学生的加害行为承担监护人的责任，另一方 面又对受害人负有安全保障义务，应当依据本

10、建议稿第13 条第2款的规定承担补充的赔偿责任。对于第二种情况, 精神病院、托儿所、幼儿园和学校则只承担本建议稿第13 条第2款规定的补充责任。对于第三种情况，精神病院、 托儿所、幼儿园和学校则应当承担监护人的责任。精神病院对接受治疗的精神病人造成的损害或者精神 病人遭受的损害，应当依据无过错责任原则承担责任，这 主要是考虑到精神病院的特殊社会责任。托儿所、幼儿园、 学校对在托儿所、幼儿园或学校生活、学习的无行为能力、限制行为能力人造成的损害承担过错推定的责任，在其证 明自己没有过错时不承担责任。幼儿园、托儿所、学校的 设施有缺陷或者管理不善违反对儿童、学生安全保障义务 造成儿童、学生损害的，

11、幼儿园、托儿所、学校承担无过 错责任。如果设施是又其他生产者提供的，提供该缺陷产 品的生产者依法承担产品责任。这里所称学校主要指中小学校以及一切招收无民事行 为能力人和限制民事行为能力人就读的其他学校。4、关于学徒、实习生致人损害的赔偿责任第49条学徒致人损害与实习生致人损害的责任 无行为能力或者限制行为能力的学徒在学艺期间给他人造成损害，如师傅与学徒之间已构成事实上的监护关系 的，由师傅承担监护人的责任;如师傅与学徒之间不构成事 实上的监护关系的，由其监护人承担责任。无行为能力或者限制行为能力的实习生在实习中致人 损害的，组织实习者或者接受实习的单位有过错的应当承 担民事责任。组织实习者和接

12、受实习的单位都没有过错的, 由其监护人承担民事责任。师傅对无行为能力或者限制行为能力的学徒在学艺期 间造成的损害承担民事责任，也是基于监护关系的要求，因为需要有师傅与学徒之间构成事实上的监护关系。如果 师傅与学徒构成事实上的监护关系，师傅对学徒在学艺期 间造成的损害承担责任，否则仍由学徒的监护人（通常为父 母亲）承担责任。师傅是指招收学徒传授专门技术和技能的 人，如武术、杂技、手艺方面的师傅。中等专业学校、技工学校、大专院校通常安排学生进行专业实习。无行为能力或限制行为能力人被安排到接受 实习的单位参见实习，并不构成事实上的监护关系，因此 实习生与监护人（父母亲）的监护关系并不发生变化。在这

13、种情况下，实习生造成他人损害的，学校和接受实习的单 位只承担过错责任，不承担监护责任。这种过错一般可以 解释为“组织上的过失” 55。即在组织实习活动中没有 达到应当达到的注意程度。如果组织实习的学校有过错， 由组织实习的学校承担责任;如果接受实习的单位有过错， 由接受实习的单位承担责任;如果二者均有过错，则由他们 承担连带责任;如果均没有过错，则由加害人的监护人承担 责任（按照本建议稿第47条处理）。5、监护人承担责任的性质：补充责任第50条监护人的补充责任监护人依本法规定应承担监护人责任的，如被监护人 有财产，则应当从被监护人的财产中支付赔偿费用，其不 足部分由监护人赔偿。从被监护人的财产

14、中支付赔偿费用的，不得对被监护 人的生活和教育产生严重不利影响。监护人对被监护的无行为能力人造成的损害或者限制行为能力人在杂技的辨别能力之外造成的损害承担责任, 这种责任的性质究竟如何呢?学说上有三种观点：（1）监护 人承担的是独立的责任、个人责任；（2）监护人与被监护人 承担连带的责任；（3）监护人承担补充责任，只是在被监护 人没有财产的情况下监护人才支付赔偿金，在被监护人有 财产的情况下首先应从被监护人的财产中支付，不足部分 又监护人承担。我国民法通则第133条第2款实际上是接 受补充责任的观点的。56我们认为将监护人的责任确定为补充责任比较合适。尽管无行为能力人不对自己造成的损害承担责任

15、，限制行 为能力人不对自己辨别能力之外的加害行为造成的损害承 担责任，但是如果他有财产，用其财产支付赔偿金还是更 合理一些。无行为能力人和限制行为能力人的财产，通常 是指其独立继承或者接受赠与获得的财产、自己劳动所得、 自己得到的奖金等，而且具有一定的数额。这里的“财产”不应当包括从监护人处获得的零花钱或者其他很小额的财 产。从被监护人的财产中支付赔偿费用，不得对被监护人 的生活、教育造成严重的不利影响。否则还是应当由监护 人支付赔偿费用或补充赔偿费用。民法通则规定单位监护 人的，不适用补充责任的规定。这一规定似乎已经不适合 社会生活的需要，取消为宜。6、关于高龄监护责任第51条高龄监护的责任

16、对高龄者负有监护义务的单位或者个人，因未尽监护 职责造成被监护人损害或者被监护人造成他人损害的，应 当承担民事责任。高龄监护，是指单位或者个人对高龄老人担任监护人的情况。这条规定是刘士国教授根据我国快速进入老龄化 社会的实际情况、参考日本学者提出的理论拟定的。单位 或者个人担任高龄老人的监护人一般应当符合以下要件： (1)高龄老人患有某些疾病(如老年痴呆症)需要监护;(2) 单位或者个人对其监护是得到一定机关委托或者指定的。 依据婚姻家庭法律的规定，高龄老人的子女等对其进行的 监护，也属于本条调整的范围。接受监护的高龄老人，实际上已经处于无行为能力或者限制行为能力的状况，我国正在起草的民法典草

17、案总则 部分应当对此做出相应的规定。单位或者个人监护人没有 尽到监护职责，造成被监护的高龄老人损害或者被监护的 高龄老人造成他人损害的，监护人应当承担民事责任。这 种责任是过错责任，以监护人有过错为要件。需要指出的 是，单位或者个人监护人对高龄被监护人造成的损害承担 责任，如果被监护人有财产，也应当从其财产中支付，准 用本建议稿第50条第1款的规定。（二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任1、法人和其他社会组织的侵权责任第52条法人和其他社会组织的责任法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担 民事责任。法人和其他社会组织的职能部门以其名义进行活动给 他人造成损害的，准用前款

18、的规定。法人和其他社会组织的代理人以其名义进行活动对他 人造成损害的，由法人或其他社会组织承担民事责任。法人和其他社会组织对自己的机关造成的损害应当承担民事责任。这种责任不是严格意义上的对他人行为之责 任，而是对自己行为的责任。因为法人或其他社会组织的 行为只能通过其机关实施。这里的社会组织主要指合伙和 具有诉讼主体资格的非法人团体，如银行的分支机构等。法人和其他社会组织除了对机关的行为造成的对他人 的损害承担责任外，还要对以下两种情况的损害承担责任: （1）其职能部门以其名义进行活动对他人造成的损害；（2） 其代理人以其名义进行活动（包括有权代理、表见代理以及 民法通则第67条规定的代理从事

19、违法行为）对他人造成的 损害。或者本来属于替代责任之一部分，但是如果被代理 人与代理人之间没有劳动雇佣关系，则不能归入雇主责任。这里规定的被代理人对代理人行为致人损害承担责任的规 则，仅适用于不存在雇佣关系的情况。如果存在雇佣关系, 则适用建议稿第53条的规定。代理人有重大过错的，被代 理人有权进行追偿（适用本建议稿第54条的规定）。2、关于替代责任与使用人的追偿权（1）关于替代责任的规定第53条替代责任使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损 害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任。替代责任又称为雇主责任（大陆法系）或者使用

20、人责任（日本）。在英美侵权行为法中，替代责任是指雇主对雇员 在受雇佣期间实施的侵权行为，承担“共同”的责任和“分别”的责任。广义的替代责任也包括被代理人对代理 人执行代理事务时致人损害的责任。57多数大陆法系国 家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害 的替代责任。58有学者在对欧洲国家有关替代责任的规 定进行比较研究后做出如下结论：（1）雇主对雇员的责任为 严格责任；（2）代理人必须受制于他人指示的条件是不必要 的；（3）聘用雇员的事实本身并非侵权，因此雇主只是在雇 员客观上被认为不负责任地实施了加害行为的情况下雇主 才承担责任，但是雇员的过错责任能力与雇主责任无关；（4） 在雇员

21、应当承担责任而且该责任为排他的和客观的责任 是，雇主不承担责任；（5）各国法典中关于要求代理人的行 为与其受托工作之间的关系的表述仍然可以使用；（6）分包 人的责任应当被严格限定适用于严格界定的例外情况；（7） 在本人与代理人之间存在雇佣关系的情形，雇主对雇员的 抗辩权应被限定适用于涉及故意侵权的案件。59我国每民法通则没有对替代责任做出明确的规定，我们曾经试图对民法通则第43条进行扩张解释以建立相应的规则。60最高人民法院在1990年12月第5次全国民事 审判工作会议提出上关于贯彻中华人民共和国民法通 则若干问题的意见（修改稿）第175条规定：“雇工在受雇佣期间从事雇佣活动造成他人损害的，由

22、该雇主承担 有必要借鉴国外的立法经验，对替代责任做出规定。民事责任。”61在起草侵权行为法建议稿时，我们认为在草案中使用的“使用人”也就是雇主，“被使用人”也就是雇员。这里的雇佣关系或者使用关系应当做广 义解释。雇员既包括长期雇员，也包括短期和临时雇员；既 包括有明确劳动雇佣关系的雇员，也包括事实上接受雇主 指示从事工作的被使用人。雇主对雇员在执行职务活动中 给他人造成的损害承担民事责任，这种民事责任是严格责 任或者无过错责任，即不以雇主有过错为要件，雇主不能 以“没有选任或监督上的过失”为抗辩理由。独立承包人 不属于雇员，其造成他人损害原则上不使用替代责任的规 定。此外，如果侵权行为的构成以

23、过错为要件而雇员在执 行职务活动中没有过错，即使其行为客观上造成他人损害, 雇主也不承担责任。（2）关于使用人的追偿权第54条使用人的追偿权使用人对被使用人在执行职务中给他人造成的损害承 担民事责任后，被使用人有重大过失的，使用人得对其进 行追偿。为了雇主与雇员的利益关系，在雇主就雇员造成的对他人之损害进行了赔偿之后，有权对有重大过失的雇员进 行追偿。这一追偿权的构成要件是：（1）雇主对雇员造成的 他人之损失进行了赔偿；（2）雇员有重大过失。如果雇主与 雇员均有过错而且雇员的过错为重大过失或故意，在追偿 程序中他们应当按照过错的大小分担损失。3、关于国家赔偿 （1）关于国家赔偿的立法模式问题英

24、美法系国家没有独立的国家赔偿法，国家机关及其工作人员致人损害的案件适用普通侵权行为法。大陆法系 国家一般都制定专门的国家赔偿法，这一法律在部门法的 分类上一直存在争议，有的将其纳入行政法，有的将求其 纳入侵权行为法。我国民法通则对国家赔偿做出了一条原 则性的规定，62 1994年5月12日颁布的中华人民共和国国家赔偿法则对国家赔偿的原则、行政赔偿、刑事 赔偿、赔偿的方式计算标准等问题做出了具体规定。在司 法实践中，人民法院也多是引用国家赔偿法的规定处理有 关案件。在起草本建议稿时，我们对国外的立法和我国的立法现状进行了检讨，得出的结论是有必要在侵权行为法中对 国家赔偿做出规定，具体理由是：（1

25、）从受害人的角度而言, 无论是受到国家或国家机关工作人员的侵害还是受到其他 自然人或法人的侵害，同样的损害后果都应当得到相同的 救济，这是法治原则和公平原则的要求；（2）现行国家赔偿 法规定的赔偿范围、赔偿方式和计算标准对受害人的保护 十分不利，名誉权等受到侵害的得不到赔偿，人身自由、 生命健康权受到侵害的赔偿数额而比较低；（3）改革开放以 来特别是建立市场经济体制以来，国家的经济实力得到极 大加强，国家机关在财力上有可能承担教高数额的赔偿责 任。本建议稿对国家机关及其工作人员的赔偿问题规定了3个条文，包括一般性规定，关于受委托执行职务致人损害的规定，以及非执行职务行为致人损害的规定。起草者的

26、 本意在于，一旦这些条文成为将来的民法典的一部分，I 家赔偿法中有关国家赔偿的特殊规定（特别是关于赔偿范 围、赔偿方式和赔偿的计算标准的规定）即废止，而有关的 程序性规定则应当保留。（2）关于国家赔偿的一般规定第55条国家机关及其工作人员造成损害的赔偿责任国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，违反法律规定给他人造成损害的，应当由国家机关承担民事 责任。国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中违反法律规定给他人（包括公民、法人）造成损害的，应当有 家机关承担赔偿责任。具体承担赔偿责任的机关，由国家 赔偿法做出专门规定。国家各级行政机关、检察机关和审 判机关均可能称为赔偿的主体。立法机关原

27、则上不是国家 赔偿的主体（主权豁免原则），但是其在事务性活动中造成 他人损害的，适用第57条的规定。国家赔偿适用严格责任或无过错责任原则，不要求加害人有过错。只要国家机关或者其工作人员违反法律规定 行使职权并给受害人造成损害，相应的国家机关就要承担 赔偿责任。需要强调的是，“违反法律执行职务”是国家 赔偿的必备要件，它要求：（1）行为人的行为违反了有关法 律、法规的规定；（2）行为人的行为是执行职务的行为而不 是与行使职权无关的个人行为。法律、法规授权的组织在 行使授予的行政权利时违反法律规定对他人造成损害的, 被授权的组织依法承担赔偿责任。两个或者两个以上行政 机关违反法律规定行使职权造成他

28、人损害的，应当承担连 带责任。侵权行为法建议稿对国家机关及其工作人员造成 损害的赔偿责任做出了上述规定：63（3）关于受委托人致人损害的规定第56条受委托人致人损害 国家机关委托其他组织或者个人执行职务，受委托人违反法律规定给他人造成损害的，应当由该国家机关承担 民事责任或者由该国家机关与受委托的组织承担连带责 任。国家行政机关可以将某些行政权利的行使委托给其他组织或者个人。受委托的组织违反法律规定行使职权造成 他人损害的，应当由委托人承担赔偿责任（国家赔偿法第7 条第3款）或者由委托人与受委托的组织承担连带责任。之 所以规定这一连带责任是为了对受害人予以更有力的保 护，同事促使受委托行使行政

29、权利的组织依法行政。至于 受委托人为个人之情形，则不必规定委托人与受托人的连 带责任，因为相对于国家行政机关而言，个人的赔偿年能 力通常小得多。（4）关于国家机关的工作人员非职务行为致人损害的赔偿责任问】第57条非执行职务行为家机关的工作人员非执行职务的事务性行为造成他人损害的，适用本法第53条和第54条的规定。国家机关工作人员以国家机关名义从事非执行职务性质的事务性行为（如到机场接送客人）造成他人损害，实质 上不属于作为特殊侵权行为的国家赔偿，而属于一般侵权 行为：如果该侵权行为的构成以过错为要件，则要求该行 为的实施者有过错;如果该侵权行为的构成不以过错为要 件则不考虑该行为的实施者有无过错。国家机关之所以对 该侵权行为承担责任，不是基于国家赔偿的法理，而是基 于替代责任或雇主责任的法理：作为雇主，国家机关应当 对雇员（国家机关的工作人员）造成的损害承担责任，而且 不得以在选任和监督上没有过失而主张免责。因此，对此 等侵权行为，应当适用替代责任和追偿权的有关规定。（未 完待续）注释:51参见德国民法典第832条、第1800条;新荷兰民法典第6： 169条；意大利民法典第2048条I;西班牙民法典第1093条H、III;法国民法典（以 及比