罪刑原则的司法保证综述

1、罪刑原则的司法保证综述 本文 自从1997年新刑法明文把罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则以来,罪刑法定原则已成为人心所向,无论是理论界还是司法实务界,对这一原则都没有任何异议。但是,如果因此而认为罪刑法定原则在我国得到了彻底的贯彻,就未免太天真了。 事实上,无论是立法上还是司法实践中,罪刑法定原则还远远没能彻底贯彻,有些时候甚至还把它当作神高高挂起,好看而不起作用。罪刑法定原则首先是立法原则,人们对此似乎没有什么疑问。我们所熟知的罪刑法定原则的派生原则:禁止扩张解释、禁止溯及既往、禁止不定期刑。 无疑都是在立法上明文体现的,也是可以通过立法条文明白无误地予以表达并禁止其相反情景出现的。罪刑

2、法定原则在立法上也有不尽人意之处。明确性是罪刑法定原则对刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中虽明文规定了罪刑法定原则,却也留下了不少不甚明确之处。且不说刑法分则中为数众多的界限不明的情节严重等模糊字眼,就是看起来一些很明确的规定在司法实践中也生出许多理解上的歧义。笔者曾遇到过一个案例,某合资企业的一位聘用人员,利用因公使用企业一面包车的机会,以2余万元的价格将该车卖掉,然后携车款到另一地方开办自己的企业。司法机关在处理这一案件时,争议很大,有一种意见认为,可以按企业侵占罪处理,但有人指出该企业为合资企业,中方为国有单位,根据刑法第271条第2款的规定,该行为应属贪污性质,但由于该行为

3、人为聘用人员,不具备国家工作人员的身份,因此,不能构成贪污罪。另一种意见认为应按刑法第27条侵占罪处理,但也有人指出,该条中将代为保管的他人财物非法占为己有中的保管,仅指民事法律关系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管职能,否则,就违背了罪刑法定原则中静止扩张解释的精神。我们暂且不去论理上述各种意见的合理谬误,仅从立法条文是否满足了罪刑法定原则的明确性要求来看,也确有距目标相对还远的一面。指出罪刑法定原则在立法上体现不充分的一面,并非是为了找出现行立法的不足,不难看出,笔者的用意在于说明,罪刑法定原则的贯彻并非易事。 事实上,新刑法在贯彻明确性要求方面,确实是有了长足的进步。这种进步无需笔者

4、在此细说,而是法学界司法实务界所公认的了。笔者在此强调的是,立法上的巨大进步,已使得罪刑法定原则的贯彻更多地不是一个立法上问题,而是司法实践中的运用与体现的问题。罪刑法定原则更应该是一项司法原则。立法的本意在于司法。罪刑法定原则的任何立法上的贯彻,本意上都是为了更好的司法贯彻。我国刑罚第3条对罪刑法定原则作了如下表述:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这段表述仅从字面上就能看到,罪刑法定原则其实是对司法活动作要求和限制的原则,要求法律有明文规定的,要依照法律规定来司法;限制法律没有规定的,不得司法,这里暂且把司法理解成为对犯罪的人适用法律予

5、以处罚。 这种表述,似乎无意中道出了一个简单得不能再简单的道理:罪刑法定原则最终是靠司法实践活动来实现的。而问题就在于此。尽管有刑法第3条的规定,我们还是可以在司法实践中发现诸多罪刑法定原则不起作用的时候。试举几例,其一,某法院一法官,担任一审经济案件合议庭成员,在一审结束后,受朋友委托,向二审法院主审法官打听过二审情况,后二审法院依法改判,为一审败诉一方挽回了1万余元的经济损失,该方认为系其所委托的一审法官起了作用,拿出1万元感谢该法官。案发后查清两件事,一审中该法官未与当事人有任何接触,二审中该法官仅限于打听案情未向承办人提任何要求,二审判决结果实属公正。结果,该法官被以受贿罪判处了刑罚。

6、其二,某私营企业一部门经理,在负责该公司某种成套设备进口时,有意瞒报设备的价值,造成少缴关税1万余元人民币的严重后果,某法院为了达到重判的目的,认定其为个人走私,理由是刑法第153条第2款规定的单位走私中的单位不包括私营企业。其三,某个体经营户,在近三年的经营中,一直未向税务机关作任何纳税申报,后司法机关在查处其经营假冒伪劣产品犯罪时,发现其所偷税额占其应缴税额的5%,共计达到8余万元,遂以偷税罪和销售假冒伪劣产品罪并罚处罚。 上述事例中,例一中,适用了刑法第385条,看起来似乎没有问题,但如果再看一下刑法第388条的规定,就知道最后的处理是有问题的了。第388条规定:国家工作人员利用本人职权

7、或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。该条虽仍称受贿罪,但其构成条件已与第385条的受贿罪有很大区别,理论上为了加以区分,把第385条规定的受贿罪称为斡旋受贿罪。由于有了斡旋受贿罪的规定,我们才可以确定,在普通受贿罪中受贿人为他人谋取的利益(无论什么样的利益)必须是在自己职权管辖范围内的利益,如果需要谋取别人职权管辖下的利益,最多也只能构成斡旋受贿罪了。而在例一中,斡旋受贿罪是无论如何也构不成的,因为斡旋受贿罪是以谋取不正当利益为必要条件,这一条无论如何绕不过去,而二审判决所挽回的损失无论如何也算不上不

8、正当利益尽管人们对不正当利益的含义还有诸多不统一的理解)。于是,法院在定罪时便绕开了第388条直接引用385条。但如此一来,等于从司法的角度否定了第388条立法的必要性。例二中,法院适用走私货物、物品罪的条文时,直接对法律条文中的单位作了不利于犯罪嫌疑人的解释,这种解释方法似乎是限制解释(缩小其字面含义),表面上还不违背罪刑法定原则关于禁止扩张解释的精神,而其实质在于为了加重受罚者的刑事责任而对单位一词作了违背其本来含义的解释,应该说这种解释在今天看来,不仅违背了罪刑法定原则,而且具有了违宪性(即从法律上对私营企业作歧视性解释)。例三中,不知是有意还是无意地曲解立法原意,把法律条文中字面上表达

9、得很清楚的并列条件解释为选择条件,即舍弃了第21条中规定的经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报。其后果自然是用司法的形式改变了立法中规定的犯罪成立条件。立法上罪刑法定原则的贯彻是否彻底,是很容易看到的,立法条文的公开性,使得人们可以反复对其进行推敲,一有疏忽与不当,马上成为万矢之的。而司法实践活动中对罪刑法定原则的背弃与歪曲,则由于其总是以个案的形式出现,因而疏于被人们发现。因为就个案而言,无论其审判过程还是结果,都很难以明文的方式公之于众(个别案件例外),其对罪刑法定原则的背弃,也就很难成为众矢之的。 这又恶性地演绎成个别案件对罪刑法定原则的损害无足轻重(因其影响面不大),无需看重司法实践中违背罪刑法定原则的现象。这正是可悲之处。正如本文前面提到的一个观点,罪刑法定原则是靠司法实践活动来实现的。罪刑法定原则不是某种信条,只是念经的时候才用得着,实践中是否贯彻又另当别论了。罪刑法定原则只有通过每一个具体个案的司法实践活动来予以保证,它才能真正成为我国刑法中的一个基本原则。我国罪刑法定原则的贯彻水平,不仅要看立法上完善的程度,更要看由无数个司法实践活动对罪刑法定原则给予的保障。在司法实践活动对罪刑法定原则的保障上面,我们还有很远的路要走。从观念