合同法学教学研讨案例集

1、学习好资料欢迎下载合同法学教学研讨案例集合同法学课题组编2005年3月9日本课程教学研讨案例集是课程组全体成员在近几年的教学实践中共同总结出来的，充分反映了合同法学的课堂教学内容，符合 教学大纲的规范要求。合同法学是一门实践性较强的学科，在理 论授课的过程中加入案例教学，一方面能够使学生及时地吸收课堂教 学内容；另一方面有助于提高学生的实际应用能力。 让学生多阅读案 例、分析案例对于应用型人才培养目标的实现会起到积极的作用。教学研讨案例集的编写是一个不断完善与发展的过程， 本课程组全体成 员要以申请本课程的院级精品课程立项为契机， 在今后的课程建设中 要不断的完善与丰富本教学研讨案例集。由于课

2、程组成员能力与知识的有限性，本教学研讨案例集在编写 中会存在一些缺陷与不足，请各位专家予以批评、指正，我们在今后 的授课过程中一定会吸收意见与建议，不断提高编写水平。目录1、第部分合同与合同法概述4页2、第二部分合同的成立8页3、第三部分合同的内容和形式16页4、第四部分合同的效力22页5、第五部分合同的履行30页6、第六部分合同的保全37页7、第七部分合同的变更和转让40页8第八部分合同的解除45页9、第九部分合同权利义务的终止51页10、第十部分违约责任57页第一部分合同与合同法概述案例1:案情：南京台商何先生问：最近，我厂向生产学生书包向甲纺织厂发去 传真，要求该厂能够在一月内为我厂发一

3、批布料。 该传真载明了所要 布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时间、地点和交货方式等 内容。传真发出后十天，乙纺织厂为我厂送来样品，该厂同类产品的 价格比甲厂要低25%。于是我厂与乙厂签订了合同书，购买乙厂的 布料。正在这时，我厂收到甲厂同意供货的传真。为避免重复购货， 我厂赶紧给甲厂发去传真，声明我厂已经购货，不再向甲厂购货。但 五天后，甲厂将货送至我厂。请问：如果按照新的合同法，我厂是否可以未与甲厂签定合同为由拒收货物？ 争议问题：双方签订的合同是否成立？（合同的成立要件）分析与解决：根据新合同法的规定，你厂与甲厂之间的合同关系是成立的。 其理由如下：第一，合同关系是否成立应当看要约人

4、发出的要约是否 具有法律效力。新合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采 用要约、承诺方式。”如果要约人没有发出要约，合同不可能成立。 从你信中所述来看，你厂向甲厂发出的传真符合要约的特征。首先，你厂发给甲厂的传真是要采购生产书包的布料， 目的明确， 意思表示真实。其次，你厂发给甲厂的传真载明了合同的具体条款， 一经甲厂承诺即可执行，符合合同法第十四条关于要约的规定。 再次，你厂发出的传真已经正式到达甲厂，要约已经生效。按照新合 同法的确定，要约生效后，要约人应当受自己要约的约束。第二，你厂发出要约后，没有使要约不发生法律效力或者使要约 失效的事由。首先，按照新合同法的规定，当事人发出要约后，

5、 要使要约不发生法律效力应当及时撤回要约， 而要约要撤回，必须要 在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时才有可能。 而你厂在向甲厂发出传真后，没有作出撤回要约的行为，因此要约在 到达受要约人后正式发生法律效力。其次，在要约正式生效后，你厂 又没有在受要约人正式承诺之前向受要约人要求撤销要约。第三，在你厂发出的要约还具有法律效力期间，甲厂即受要约人向你厂作出 正式承诺，并且将承诺通知用传真的形式送达你厂。 因此，按照新合 同法第二十五条关于承诺生效时合同成立的规定，你厂与甲厂 的合同关系应当受到法律的保护。正因为上述原因，尽管你厂没有与甲厂正式签订合同书， 但你厂 与甲厂之间的传真往

6、来已经导致双方合同关系的建立。合同关系建立 后，双方当事人应当受合同条款的约束，不得违背合同约定的义务， 否则应当承担违约责任。如果你厂确实已经购货重复，需要解除一份 合同，那就应当与甲厂协商；如果甲厂同意解除合同，你们双方可以 解除合同；如果甲厂不同意，贝M尔厂应当履行合同义务，不能拒收货 物。案例2:案情：甲、乙是朋友关系。2002年7月31日，两人签订书面协议，协 议约定：甲出资20余万元，以乙的名义购买“铜江”牌重型自卸货 车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元劳务费。购 车后，甲以该车从事货物运输，夜晚常寄放于丙停车场。2003年1月13日中午，甲又将车寄存于丙，当晚汽车

7、被盗。次日，丙停车场 和甲一起向派出所报案，派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停车场 赔偿，因丙拒绝，甲遂聘请律师，由登记车主乙做原告向广汉市人民 法院起诉，请求判决丙停车场承担因保管不善的违约责任。争议问题：乙是否系本案的适格原告？分析与解决：合同的分类本案被盗车辆系甲以乙的名义而购买、使用、收益， 乙虽是登记的“挂名”车主，但车辆是特殊动产，乙仍当属法律上的 所有权人。一般来说，当车辆被他人毁损、灭失时，乙以所有权人的 身份提起侵权之诉，当无任何障碍。但本案系合同纠纷，不同于侵权 之诉。在合同之诉中，车辆的所有权人能否直接向停车场主张权利， 需要考虑合同的相对性原理。所谓合同相对性原理是指合

8、同主要在特定的合同当事人之间发 生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提 起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保 护。合同相对性原理包括三个方面的内容：1、主体的相对性。即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或 提起诉讼。具体地说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的 法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求， 与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼； 其次，

9、合同一方当事人 只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。2、内容的相对性。系指除法律、合同另有规定以外，只有合同 当事人才能享有某个合同所规定的权利义务， 并承担该合同规定的义 务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。3、责任的相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特 定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生， 合同关系以外的人不 负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。合同的相对性，是 合同规则和制度的奠基石，在债法或合同法中具有十分重要的地位。中华人民共和国合同法第三百六十五条规定：“保管合同是 保管人保管

10、寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”被盗的“铜 江牌”重型自卸货车乃甲停放于丙处， 而甲又非乙的雇员，故其寄车 不是职务行为，因而甲才是车辆的寄存人，与丙停车场形成保管合同 关系。乙虽是法定车主，但不是寄存人，与丙停车场没有合同关系。 当以保管合同为诉因，追究保管人丙的违约责任时，必须遵守合同的 相对性原理，只有保管合同的寄存人才有资格，因此甲才是本案的适 格原告。乙不是合同的当事人，无权以原告身份向停车场主张违约责 任，对其起诉应当裁定驳回。上述第一、二种观点，未能分清本案法 律关系的性质，混淆了侵权之诉与违约之诉的区别， 忽视了合同相对 性原理，局限于“所有权人”、“物权法定原则”，在

11、“事实车主” 与“法律车主”之间纠缠不清，均未能抓住问题的实质。第三种观点 只论结果，不看过程，是“重实体，轻程序”的典型体现。即便法院 不考虑主体问题而判决乙胜诉，乙亦将通过诉讼而获得的款项交给甲 （如乙不交，又将产生纠纷，由此看来，拘泥于法定车主做原告，既 于法不通，又多此一举），从结果上看与甲做原告并无两样，但该案 终将因原告的主体不适格而永远是错案，再审不可避免 案例3：案情：售楼书和其他资料中的示意图和文字表明， 其楼盘为平行两栋长 条状豪华住宅，中间为小区花园、游泳池等休闲区域，包括三层小区 会所、幼儿园等配套设施。可是，当二期业主入住之际，业主们发现原拟建三层配套用房处却在挖很深

12、的地基， 进行第三期开发。业主 发现上当，即向开发商讨说法。争议问题：本案中的开发商行为是否违反合同法原则？分析与解决：本案中的开发商违反诚实信用原则，采用欺诈手段诱骗业主签订 房地产买卖合同，故业主有权依据合同法第 54条第2款的规定 请求人民法院或仲裁机构撤销房地产买卖合同，并可根据合同法 第58条的规定，要么请求撤销房地产买卖合同退房退钱，要么请求 按房屋价值的降低幅度要求开发商进行补偿。第二部分合同的成立案例4:案情：黄某于2002年4月11日为颜某向某保险公司投保“平安鸿盛” 保险金额档次1万元，同时预交了首期保险费 1181元。保险公司开 了“人身险暂收收据”给原告。由于颜某超龄，

13、保险公司于2002年4月25日向投保人发出要求被保险人进行体检的新契约通知书。4月26日，业务员带领被保人颜某到医院体检。颜某在体检开始之前疾 病发作，当时办理了住院。经诊断为（1）肺部感染性休克；（2）风 心病；（3）心衰，住院至4月29日死亡。原告黄某于2002年10月 21日向法院起诉，要求保险公司赔偿，后双方达成和解：保险公司 退给原告保险费1181元；同时按照保险责任一年内疾病身故支付 1000 元；承担案件受理费230元；共计2411元。原告同意放弃诉讼请求 及保险责任等一切权力。协议履行之后，原告又于2002年12月20日再次起诉，要求被报告赔偿。一审法院认为，原告黄某，被保险人

14、颜某与保险公司签了人寿险投保书并交了首期保险费，由于颜某超 龄需要体检，待体检合格才能正式签订合同。所以原、被告并未正式 签订保险合同。原告诉讼请求是被保险人意外死亡赔偿，因证据不足， 不予支持。且被告已依据双方协议向原告退回首期保费1181元和基于人道主义补给原告1000元共计2181元。故判决驳回原告的诉讼请 求，由原告承担诉讼费用。一审判决后，原告不服提起上诉。二审法院认为，投保人提交的投保书是要约。保险公司发出的新契约通知 书未明确表示是否同意承保，而是要求被保险人进行体检。因此，不 是承诺，而是一份新要约。投保人若同意通知书的内容，按保险公司 的要求进行体检并提供被保险人身体健康的体

15、检报告给保险公司后， 就完成了对保险公司该份新要约的承诺， 投保人与保险公司的保险合 同才成立。本案中，投保人及被保险人虽然同意进行体检，但被保险 人在进行体检时发病死亡，尚未完成体检，也未提供被保险人的体检 报告，因此保险合同未成立。故上诉人以双方之间的人身保险合同已 经成立为由，要求保险公司承担责任的理由不成立。另外，在人身险 暂收收据中，虽然注明在收取首期保险费至保险公司同意承保并签发 保险单期间，如被保险人因意外伤害事故身故或者按照投保人申请的 保险合同条款规定，保险公司将按照投保人所申请的意外身故责任给 付意外身故保险金或按照所申请的保险合同条款规定，承担相应免体 检额的疾病身故保险

16、金。本案中，被保险人因为肺部感染性休克、风 湿性心脏病等疾病死亡。保险公司要求被保险人进行包括物理检查、 尿常规、心电图等内容的体检，被保险人也同意。因此，被保险人的 死亡不是意外事故身故，也不属于免 体检额的疾病身故。上诉人于 2002年10月21日第一次向人民法院起诉后，双方已经就争议事项达 成协议并已履行。上诉人以同一事实和理由提起诉讼， 违背诚实信用 原则，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决驳回上 诉，维持原判，二审受理费由上诉人承担。争议问题：本案却揭示了一个保险合同纠纷中常见的问题： 在保险费预交的 情况下，人身保险合同何时成立？ 分析与解决：根据合同法的规定，合同的

17、订立需经过“要约、承诺”的过 程。从保险法第十三条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”的规定看。投保人提出保险要求即订立保险合同之要约， 而保险人同意承保并就合同 的条款达成协议即承诺。当该过程完成之后，保险合同成立。人身保险合同的订立同样需经历要约、 承诺的过程。以个人人身 险保险合同为例，依据当前国内的销售模式，合同的订立一般要经历： 业务员通过向潜在的投保人进行宣传及保障规划等发出保险销售信 息（展业）、投保人根据保险人的要求，在业务员的指导下填写相关 文件并提交相应资料以提出保险要求（投保）、保险人根据投保人的 情况进行审核并作出审核决定、审核

18、决定经投保人确认后保险人印制 保单并交付投保人（承保）。从法律的角度看，此过程可以归结为要 约邀请（展业）、要约（投保）、承诺（承保）三个过阶段。该过程中， 保险人的审核决定依保险标的风险状况不同而不同。 根据审核决定种 类的不同，承诺的时间落点及承诺的主体亦会有所差异， 从而导致合 同成立时间上的差别：1、对于延期承保的决定而言，实质是对合同订立时间进行了更 改，属于保险人向投保人发出的新要约。 其目的在于向投保人表明在 将来的某一时间再订立合同。如果投保人无异议，双方即达成一个预 约（合同）。这种情况下，不涉及本次合同成立的问题。2、对于附加条件承保（即加费承保或者增加特别约定除外承保），

19、因保险人对投保人要约的对价条款或者保险责任条款进行了更改，性质上构成新要约。该新要约仅针对本次保险合同的订立而言。根据合同法，要约发出后，若未被有效撤销，要约发出人应受其所发出要约 内容的约束，一旦要约被对方接受，即构成承诺。在这种情况下，承 诺的主体为投保人，合同于投保人接受该附加承保条件时起成立。3、对于保险人要求投保人补齐投保材料、接受体检或者重新指定受益人等情况，由于其实质仅在于要求要约人完善要约内容，并未构成要约内容之改变，故不构成新要约。在这种情况下，合同何时成 立在保险人审核决定作出后，以上述规则确定。本案属于上述第三种情况，保险公司经过对投保书进行审核，发 出要求被保险人进行体

20、检的新契约通知书。 从内容上看，该通知书并 未写明是否同意承保，而是要求投保人进一步提供体检及健康状况的 资料。因此该通知书既非同意承保的承诺，也非新的要约。因此投保 人签收通知书并根据通知书的要求进行体检的行为并不表明保险合 同已经成立。另一方面，由于被保险人的死亡原因为疾病死亡， 并不符合保险 条款中“意外死亡”的定义，同时被保险人的情况也不属于暂收收据 中所约定的免体检额的疾病身故。因此，被保险人在保险合同成立之 前的体检过程中死亡，也自然不可能依据“暂收收据”的约定获得保 险公司的赔偿。（完）（作者：张绍阳）案例5：案情：1999年至2001年期间，厦门某房地产开发有限公司在楼房未建

21、成前，在报刊上刊登广告并多次推出商品房项目的宣传册，宣传中曾有这样的描述：“钻石店面”，“恰如上海南京路、厦门中山路、24米 宽度刚刚好”，“二期独立店面，间间沿街，直面人潮，更有 厦门温州企业积极介入”同时在广告中的项目位置示意图中标明 该项目相邻的道路。19名业主看到广告后，被广告描述的前景所吸引，与某开发公 司签订商品房买卖合同，并交纳了首付款及办理按揭贷款。合同 签订后，众业主按约履行了义务。但当某开发公司向众业主交付房屋 时，众业主发现与当时承诺不符，根本没有广告中描述的“24米宽道路，与主干道交汇连接”，不但没有“厦门温州企业商会积极介入 进行统一管理”，而且也不能作为商铺使用，广

22、告中所称的配套设施“五项健康设施”、“三大海韵中庭”等等无一兑现。于是，众业主拿 着某开发公司的广告与其交涉。某开发公司同意就店面门前道路等问 题与业主进行协商，并达成解决问题协议。但未能兑现，众业主对于 开发公司提出的赔偿20万元的方案，不予认可，遂将某开发公司告 上法庭。争议问题：某开发商发布广告是否已构成合同的要约？因签订合同的目的无法实现，某开发商是否已构成根本违约？ 分析与解决：众业主认为：一、某开发商发布不实广告，此广告已构成合同的要约。二、因签订合同的目的无法实现，某开发商已构成根本违约。理由：在销售广告中所宣传的内容陈述具体明确， 对合同订立有 决定性影响，应视为合同的要约，系

23、合同的重要组成部分。不仅如此， 在交房以后，开发商与业主就广告中的内容达成协议，已构成商品 房购销合同的补充条款，并产生拘束力，因此双方均应当履行，任 何一方不履行构成违约。而某开发公司违背其所做的承诺，应视为违 约。业主与开发商订立的合同的目的是商场（经营用房），商场的经 营需要一定的道路环境，需要一定的人流量与车流量，周围环境的好 坏、配套设施的齐备与否直接影响店面的价值。而本案中，不仅24米的道路没有，而且间间沿街也变成泡影，变成了“间间是胡同”，根本无法经营，因此合同的目的无法实现，构成根本违约，理应解除 合同。开发商认为：一、双方签订的合同没有广告内容的约定， 其发布的广告是一种 要

24、约邀请，并非要约。广告中陈述所涉及的内容并不在其商品房开发 范围内，业主也没有证据证实广告陈述对双方签订合同及价格的确定 有重大影响，因此不应视为要约。二、关于根本违约问题：开发商认为，其发布广告有事实依据， 不存在虚假广告和欺诈问题，24米海滨休闲购物一条街是根据当时 市政的规划而宣传。温州商城的管理模式是因业主不配合而无法实 施，且涉及的是店面的经营管理，而不是房屋买卖。即使广告的陈述与事实不一致，承担的也只是缔约过失责任或合同变更、 撤销的法律责任，而不是合同解除的法律后果。双方签订的是商品房买卖合同， 形成的是商品房买卖合同关系，业主签订合同的目的是购买商品房， 现商品房已经交付，业主

25、的合同目的已经实现，故不构成根本违约。案例6:案情：2000年2月，小毕突然看到某外资企业登出了一则招聘广告， 广 告中写道：“本单位录用的员工将送到国外培训半年至一年”。 小毕 毅然辞去原来的工作，顺利地进了新单位。加入新单位的小毕对工作 充满希望，想通过积极的工作以得到重视，及时得到出国的机会。但 是2年过去了，出国培训的事情依然没有动静，也没有听说哪位同事 出国培训了。小毕找到单位负责人理论，单位应当履行在招聘广告中 的承诺。单位负责人当面答应小毕一定会考虑。几天过去后，单位还 是没有动静，小毕觉得自己两次出国都没有成功， 用人单位实在欺人 太甚，明明写好的条件单位却没有给予兑现， 严重

26、侵犯了自己的合法 利益。争议问题：招聘广告中的承诺是否为合同承诺？分析与解决：某区劳动仲裁委员会受理了此案。 单位在其应诉书中声称，单位 与小毕的劳动合同中并没有规定单位具有送小毕出国培训的条款，因此单位没有此项义务，招聘广告中的条件并没有写进劳动合同中来， 因此并没有法律效力。最终，仲裁庭采纳了单位方的意见，作出裁决：小毕与某公司的 劳动合同并没有规定公司应当承担送小毕出国培训的机会，因此公司没有此项义务。招聘广告中的承诺，因为没有写进劳动合同中去，因 此不具备法律效力，驳回小毕提出单位应当履行“招聘广告”中规定 的义务的请求。判决后，小毕百思不得其解，为什么公司写在招聘广告中的条件 就不算

27、数呢？其实，许多企业为了能够找到本单位所需要的优秀人 才，往往在招聘广告中或者面试中开出许多优惠条件，许多人便慕名而来，有的不惜辞职、承担一定的违约金、赔偿金等。至于用人单位 在招聘广告中的承诺如果不能兑现，该如何处理，许多人并没有底。其实，这个问题主要涉及两个方面：一是招聘广告的性质及效力；二是招聘广告与随后签订的劳动合同的关系。在各国早期的立法中， 劳动法只是民法典的一部分，劳动立法的日益“公法化”才致使其逐 步从各国的民法典中分离出来成为单独的部门法。因此，劳动法的独立，是现代社会“私法公法化”的产物， 它与民法是特别法与普通法 的关系。民法的基本原则及相关调整合同关系的一系列规则，在与

28、国家强制性规范不相抵触的前提下，对劳动关系的调整依然是适用的。 在我 国，为了避免立法重复，对劳动合同与其他合同之间的共性问题，比 如合同的订立程序，合同的缔约过失责任、合同的附随义务、合同的 变更及解除以及契约自由原则、诚实信用原则、情势变更原则等，在 劳动法中都没作详细规定，而是适用民法的相关规定。我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、 承诺方式，”因此要约与承诺是合同订立的必经程序， 劳动合同也不 例外。现实中，用人单位通过报刊、杂志、新闻媒介等方式发布招聘 广告，许多求职者则通过这些广告应聘，对于招聘广告的法律性质需 要有清醒的认识。这首先要知道什么是要约与要约邀请。要约

29、：是希望和他人订立合同的意识表示， 该意识表示应当符合 以下规定：1内容具体确定；2、表明经受要约人承诺，要约人即受 该意思表示的约束。要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表 示。要约邀请是要求他人向自己发出的，要约邀请本身对发出者并 不具备法律约束力。要约与要约邀请在表面有相似之处，但还是存在巨大的差别：（1） 要约是订立合同的必经程序；要约邀请则不是，（2）要约通常只能向 特定的受要约人发出，除非法律有规定；而要约邀请则不受此限制，（3）要约的内容应当包含拟定立合同的主要条款；而要约邀请则不 包含，（4）要约的目的是希望和他人订立合同所发出的意思表示；而 要约邀请则是希望他人向自己发出

30、要约所作出的意思表示。根据上述分析，现实中用人单位的招聘广告在性质上只能属于要 约邀请，理由在于：首先，要约要求其对象必须是特定的对象，而招 聘广告的对象并不是特定的人，而是潜在的不特定的对象。其次，招 聘广告没有具备订立合同的主要条款。我国劳动法第十九条规定劳动合同应当以书面形式订立，并 具备7项条款，企业的招聘广告一般并不包含上述法律规定的劳动合 同的必备条款。最后，招聘广告是指企业承担费用，通过一定的媒介和形式直接将招聘劳动者的信息向不特定的多数人发布的行为。因此，招聘广告本质上与招标公告有非常相似之处， 而我国1999 年颁布的合同法第15条对招标广告的性质作了明确的界定。依 照该法第

31、15条的规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招 股说明书、商业广告等为要约邀请。”招聘广告应当属于要约邀请。通过上述分析们可以看出企业发布的招聘广告应当属于要约邀 请，而非要约。 相比要约具有法律约束力而言，要约邀请发出后对 发出人并不产生法律约束力，发出人没有履行要约邀请内容的义务， 因此，用人单位对于招聘广告中的内容并不承担必须履行的义务。受聘的劳动者如果要使用人单位受招聘广告的约束，最好的办法，就是在与单位签订劳动合同时，要求将广告的内容写入合同条款中， 变为 合同的内容。这样用人单位就应当受合同约束，如果单位不履行有关 约定，受聘者可以要求单实际履行。案例7：案情：被告崔某为一个

32、体户，长期在外经商。2000年5月初被告返回家 乡时发现原告（某街道幼儿园）房屋年久失修，且拥挤不堪，便主动提 出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一 笔配套资金。原告当即表示同意。同年 5月25日，原告又与被告协 商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。同年7月 初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月底找到一家信用社贷款 50万元，期限为1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提 出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅 能捐出数万元。双方不能达成协 议，原告遂向法院提起

33、诉讼，要求 被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有 签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受的损失是由于其 自己原因造成的，他不应承担任何责任。争议问题：本案合同是否成立？是否需要承担缔约过失责任？分析与解决：王利明教授认为本案首先要确定合同是否成立。 他认为本案合同 是不成立的，理由是赠与合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠与人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一 定义务，更不需付出相应的对价。如果认为赠与合同是诺成合同，使 赠与人在达成协议时起承担赠与义务，一旦赠与人不能交付赠与物即 要强制赠与人交付，对赠与人来讲未免过于苛刻，同时必然混淆

34、了赠 与和一般具有交换内容的合同的区别。 另一方面，如果双方达成赠与 合意以后，赠与人撤回其赠与而使受赠人遭受损害， 尽管受赠人不能 依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来 得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠与合同为实践合 同。根据最高人民法院关于贯彻执行V中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）第128条规定，“公民之间赠与关系的成 立，以赠与物的交付为准。”该规定在适用中是行之有效的，据此， 我们可以认为赠与合同自赠与人实践交付赠与物是成立是比较妥当 的。并认为，我国新合同法立法表述有所改变，第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠

35、人， 受赠人表示接受 的合同。”第186条规定，“赠与人在受赠财产的权利转移之前可以 撤销赠与。”虽然没有明确规定赠与物交付是赠与合同的成立要件， 但规定受赠财产的权利转移之前赠与人享有撤销权，但这里的撤销是 指对合同的撤销还是对缔约承诺的撤销，没有明文表述。这个观点实 际上是传统民法的实践合同说与诺成合同说的折衷， 其立法宗旨也意 在保护无偿赠与人的利益。从民法解释学的角度不妨可以将第 186条 解释为对承诺的撤回，则标的物交付前合同尚未成立，以和传统民法 的实践合同说及民法通则的司法解释保持一致。 基于以上分析王利明 教授认为所谓缔约过失责任，我国合同法第 42条有所规定，是 指在合同订立

36、过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义 务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。契约关系是 一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系， 缔约上的过失责任与 违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中而不是发生在 合同成立以后。只有在合同未成立或者虽然已经成立， 但因为不符合 法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责 任。若合同已经有效成立，则因一方当事人的过失而致他方损害，就 不应适用缔约过失责任，因此本案认为合同未成立，由赠与人承担合 同缔约过失责任。第三部分合同的内容和形式案例8：案情：1998年5月14日，王某在中保人寿保险有限公司市分公司业务

37、 员的动员下，为其女儿雯雯办理了一份66鸿运保险（B）型的人身保 险，作为女儿的周岁生日礼物，保险金额为 1000元，保险责任起止 时间为1997年5月14日12时至2058年5月14日12时。仅三天后，雯雯在她一岁生日的当天下午突发高烧，并伴有剧烈抽搐，被家人送入市妇幼保健院救治，一周后痊愈出院，院方诊断意 见为急性上呼吸道感染伴高热惊厥，头小畸型.王某遵医嘱，又到市 正骨医院为女儿做了 CT检查，被诊断患了脑瘫。5月29日，在市妇 幼保健院大夫的建议下，王某又带女儿来到省妇幼保健院求医， 被诊 断为脑发育不全，脑萎缩，脑性瘫痪.为保险条款规定的身体高度 残疾.同时，该合同第8条第4款中又规

38、定，在合同有效期内，被保险 人因意外伤害造成身体高度残疾，或在本合同生效或复效一年后因疾 病造成身体高度残疾时，本公司按投保单所载保险金额的20倍给付身体高度残疾保险金（但该项保险以给付一次为限）王某认为女儿得了脑瘫造成身体高度残疾，而且女儿是在保险合 同生效后得病的，保险公司应该承担保险责任。但保险公司却以王某 对合同条款意思曲解为由拒绝赔偿，王某遂代女儿向人民法院提起诉 讼。保险公司提出，按保险合同中第8条第4款之规定，只有在合同 生效或复效一年后，被保险人因疾病造成身体高度残疾时， 公司才能 予以赔偿，其中合同生效或复效一年后所指的含义为生效一年后 或复效一年后，而王雯雯在合同生效仅两天

39、就发生保险事故，故不 符合保险条款规定的情况，不应给予赔偿。但王某认为保险条款中的 一年，仅指复效并非指生效一年后，而应是生效后或复效一年后正是由于对此条款表达意思的理解有歧义，双方各执一词，争论不休。争议问题：本案合同性质？条款应当如何解释？分析与解决：合同的解释格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定， 并在订 立合同时未与对方协商的条款。合同法第四十一条规定：对格式 条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有 两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条 款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ”保险合同是一种 典型的格式条款合同。保险公司是格式条

40、款的提供方。保险法第三十条规定：对于保险合同的条款，保险人与投 保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作 有利于被保险人和受益人的解释。此案的核心问题是合同是否生效问题。 我国原经济合同法（当 时合同法还没有颁布，所以适用经济合同法）有明确规定： 当事人双方就经济合同主要条款经协商一致， 经济合同就成立了。保 险法第12条也规定：保险人按照约定时间开始承担保险责任。而保险合同中约定条款中”生效或复效一年后中的复效又指什 么？对比一下我国保险法中有关生效和复效的规定，可以看出第 28条保险条款中合同生效或复效一年后，不能理解为生效一年后 或复效一年后.同时，本案中保险合同条款

41、是由保险公司单方面制订的， 投保人 同意则合同成立，不同意合同便不成立，这种合同在法律上称之为格 式合同。根据原经济合同法有关原则，对格式合同中有关条款理 解不统一时，应作出不利于提供格式合同一方的解释， 这是出于对弱 者的保护而规定的。据此，该条款应理解为生效后或复效一年后.于是人民法院作出一审判决，认为保险公司提出合同生效一年 后，被保险人因病造成身体高度残疾时才予以赔偿的主张是对保险条 款含义的曲解，判决保险公司一次性赔偿原告身体高度残疾保险金2万元。案例9：案情：2000年12月1日，肖某乘坐某客运公司一普通大客车，行至成 渝高速公路R324KM+ 300M处时下车，从右至左横穿公路，

42、在逆向 主车道上被迎面驶来的一辆小轿车撞伤， 送医院抢救无效死亡。交通 事故管理部门出具了道路交通事故责任认定书， 认定大客车对该起事 故负全部责任。客运公司在向受害人肖某家属赔偿损失后， 依据其所 投保的机动车第三者责任险向保险公司提出索赔。 保险公司认为，在 这起事故中，客运公司赔偿被害人的经济损失并不是所保车辆直接引 起的，因此这不是保险责任范围内的事故，保险公司不承担赔偿责任。 客运公司认为拒赔不合理，起诉到法院。法院审理认为，客运公司在致肖某死亡的交通事故中因违反了 高速公路交通管理办法的有关规定，根据道路交通事故处理办 法应当承担赔偿肖某损失的责任。客运公司投保了第三者责任险， 原

43、、被告双方在对该保险合同条款的理解上发生争议，即对该赔偿责 任是否属于保险责任有分歧，应按照保险法第31条的规定作有利于被保险人的解释。因此判决保险公司承担赔偿责任。 一审判决送 达后，保险公司不服，提起上诉。争议问题：对合同条款应当如何解释分析与解决：由于对条款的不同理解，本案中对保险人是否承担保险责任问题 产生了两种不同的观点。一种观点认为：机动车辆保险条款第二条规 定：“第三者责任险：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车 辆过程中，发生了意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接 损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金额，保险人依照道路交通 事故处理办法和保险合同的规定给予赔偿。”本

44、案中确已发生了意 外事故，也有第三者遭受了人身伤亡，并且依法要支付赔偿，因此保 险公司应当承担保险责任。另一种观点认为：造成肖某死亡的意外事 故不属于保险事故，不是承保车辆在使用过程中因其自身发生的意外 事故致使第三者遭受人身伤亡。因此依法应当由被保险人支付的赔 偿，保险公司无须承担保险责任。笔者比较赞成第二种观点。首先，肖某的死亡是迎面而来的小轿车直接撞击造成的， 尽管大 客车司机违反有关道路交通管理规定应承担事故的全部责任，但由于大客车本身并未发生交通事故，所以并没有发生保险事故。其次，对 保险条款要作出合理的解释。我国保险法第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与 投保人、被保险人或

45、者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当 作有利于被保险人和受益人的解释。”合同法第41条规定：“对格 式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有 两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条 款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这两条法律规定 确立了我国对保险合同条款解释的原则一一“不利解释”原则。“不利解释”原则为在有争议时解释保险合同条款提供了一种原 则，但其本身并没有提供解释保险合同的方法。合同法确立的合同解释的一般原则是：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按 照合同所使用的词语、合同有关的条款、合同的目的、交易习惯以及 诚实信用原则

46、，确定该条款的真实意思”。这一原则同样适用于对保 险合同的解释。因此，“不利解释”原则不能排除合同解释的一般原 则或方法，不能对保险合同任意作不利于保险人的解释。也就是说， 并不是只要对保险条款发生争议， 就必须作不利于保险人的解释。如 果保险条款的含义清楚、意图明确，只是由于投保人、被保险人或受 益人的理解错误而与保险人发生争议，就应该按保险条款的真实含义 进行解释。在本案中，第三者责任险的保险责任条款的含义是很明确 的，按照一般人的通常理解，可以清楚地理解为“由于保险车辆自身 发生的保险事故，给第三者造成了人身损害或直接的财产损毁， 被保 险人依法应当承担赔偿责任，保险人才按照道路交通事故

47、管理办法 和保险合同的有关内容承担相应的保险责任”。因此保险公司不应当 承担客运公司对肖某的赔偿责任。启示对保险合同条款的理解产生的争议是导致保险合同纠纷的 重要原因之一，对保险合同条款进行正确合理的解释对于维护保险人 和被保险人的合法权益起着至关重要的作用。虽然我国保险法充 分体现了对被保险人利益的保护，规定了“不利解释”原则，但是在 保险合同纠纷案件的处理过程中不能过于绝对地理解运用“不利解 释”原则，而是要根据具体的文字及条款拟定的本意、适用的情况等 做出平等保护合同双方当事人合法权益的公平、合理的解释。案例10:案情：今年10月7日，邹某带着独生子外出旅游结束后返回。当时， 父子二人在

48、公路上等候汽车。虽有几辆客车经过，但都是客满。等候 多时，邹某心中着急，遂拦住一辆中巴车。中巴车主说明，车上已经 客满，没有座位，如果邹某要乘车，只能站着，且车费不减少，中途 如有意外，概不负责。邹某因儿子需要赶回家上学，便表示同意。行 驶途中，驾驶员因前方车辆多，紧急刹车，造成邹某的儿子失去平衡， 脑袋撞到汽车的扶手上，裂开一个大口子，血流不止。经到医院治疗， 花去医疗费用500多元。邹某要求中巴车主赔偿其损失，但中巴车 主提出，他与邹某事先有约定，对此事故一概不负责任。双方协商未 果，邹某回家后向消费者协会投诉。消费者协会依据合同法的有 关规定，认为中巴车主与邹某所达成“概不负责”的免责约

49、定无效， 对邹某无约束力。后经消费者协会主持调解，中巴车主赔偿邹某50 0元。在本争议中，要确定中巴车主应否承担赔偿责任， 关键在于双方 之间事先达成的免责约定是否成立并生效。 合同中的免责条款是指导 合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方 当事人未来责任的条款。对于免责条款的效力，现行法律视不同情况 采取了不同的规定。一般来说，当事人经过充分协商确定的免责条款， 只要是完全建立在当事人自愿的基础上， 且不违反社会公共利益，法 律是不干预并承认其效力的。但是对于严重违反诚实信用原则和社会 公共利益的免责条款，法律是禁止的，并否定其效力。合同法第5 3条规定：“合同中的下列

50、免责条款无效：（一）造成对方人身伤 害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”现行法律 对人身的健康和生命安全是给予特殊保护的， 如果允许免除一方当事 人对另一方当事人人身伤害的责任，则无异于纵容当事人利用合同形 式对另一方当事人的生命进行摧残，这与保护公民人身权利的宪法原 则相违背，而且，这种免责条款一般都是与另一方当事人真实意愿相 违背的。可见，对于合同履行造成对方人身伤害，不管违约方有无过 错，均不能免责。争议问题：本案存在哪种合同关系？中巴车主应承担哪些合同义务？ 分析与解决：在本争议中，邹某与中巴车主之间已订立了口头旅客运输合同， 双方之间形成了运输合同法律关系。合同法第2

51、 9 0条规定：“承 运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、 货物安全运输到约定地 点。”运输行业是一项带有危险性的活动，强调运输活动的安全性， 是运输行业的一项基本原则，也是承运人最大的法定义务。在旅客运 输过程中，对承运人实行无过错责任制度，即：只要旅客在乘车过程 中受到伤害，即使承运人在没有过错的情况下， 也应当承担损害赔偿 责任。合同法第3 0 2条具体规定：“承运人应当对运输过程中 旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或 者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用 于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”综上所述，中巴车主与

52、邹某之间达成的旅客运输过程中造成的意 外“概不负责”的免责约定，因违反法律的强制性禁止规定而无效。 况且，中巴车在客满的情况下仍超载，违反了道路交通管理条例 第3 3条第（一）项规定：“机动车载人，必须遵守下列规定：（一）不得超过行驶证上核定的载人数”可见， 中巴车主及其驾驶员主 观上是故意违章。退一步讲，即使其主观上没有过错，根据合同法 第3 0 2条所规定的无过错责任，中巴车主也要对邹某儿子的受伤承 担赔偿责任。第四部分合同的效力案例11:案情：某人寿保险公司（下称保险公司）的一名投保人刚交首期保险费、 体检完成不到期十小时，被保险人便因意外身故；保险受益人提出近 300万的索赔，保险公司

53、以未收到体检报告，未同意承保为由，拒绝 赔偿，但同时表示可以考虑通融赔偿 100万。争议问题：保险合同是否成立和生效分析与解决：（一）、本案保险合同是否成立。合同法将合同的成立过程分 为两个阶段：要约和承诺。所谓要约是指要约人向受要约人发出的缔 结合同的意思表示；承诺是指受要约人对要约人作出的对要约完全同 意的意思表示。有效的承诺作出后，合同宣告成立，即承诺的作出是合同成立的标志；而在法律上，一个承诺必须具备下列条件才能发生 法律效力：1、承诺必须由受要约人向要约人作出；2、承诺的内容与 要约的内容一致；3、承诺必须在要约的有效期内达到要约人；4、承 诺须表明受要约人决定与要约人订立合同；5、

54、承诺的方式必须符合要约的要求。同时，合同法规定承诺原则上应采用通知的方式， 但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这也就是说，承诺的作出应当是以明示的方式而不得以默示方式，而且这种意思表示须到达要约人才生效。另外，法律还规定承诺人对其尚未生效 的承诺享有撤销权。在保险合同的订立过程中，投保人向保险人填写 投保单，并支付保险费的行为其实质就是要约；此时合同尚未成立， 当然也未生效。接下来，保险人开始审查投保人的要约，如果符合保 险合同订立的条件则签发保险单，保险合同成立；如果不符合投保条 件，则退还保险费，保险合同不成立。在本案中，保险人在收到投保 人的要约后，虽安排被保险人体检，

55、但尚未作出任何关于其是否承保 的意思表示，因此应当认为其尚在审查要约，尚未作出承诺。如果说 推定此时合同成立，则不但是对承诺不得以默示方式作出规定的违 反，而且也同时是对保险人承诺撤销权的公然剥夺。因而此时保险合同尚未成立，即本案中保险公司可以拒赔。（二八 争议产生的原因。之所以出现上述争议主要是由于保险 合同的成立与生效时间不一致造成的。 我们知道，合同的成立与生效 是两个概念，合同未成立当然不生效，但合同成立后，其生效时间却 不一定与合同成立的时间一致。合同成立后，可能同时生效，也可能 延期生效，也可能出现一种特殊的情况，即将合同生效的时间追溯到 要约人预履行义务的时间（这也是保险业订立保

56、险合同的惯例）。也正是由于这种特殊情况的存在，导致了人们对保险合同成立与生效时 间的错觉。（三八 保险合同成立与生效时间。保险合同的成立时间应为保 险人向投保人发出承保通知并到达投保人或投保人收到保险单之时； 其生效时间则应是保险合同所载明的生效时间。 合同的成立时间与合 同的生效时间的不一致只不过是一种特殊的行业惯例而已，这也正是当事人意思自治原则的体现。案例12：案情：张某欲自己购买一套设备建塑料加工厂， 但因资金不够向刘某借 款10万元。张某对刘某说：我付了款就能运回设备，预计两个月内 可安装调试完毕，开工后资金一周转过来即可还款。刘某说：时间不 长，我也不急用，你打张借条我就给你钱。张

57、某就写了一张“暂借刘 某人民币10万元整，工厂开工后第二个月即如数奉还”的借条。时 隔不久，设备运到，张某此时发现搞塑料制品加工不如倒卖原材料赚 钱，于是张某将自己购进的塑料加工设备租给他人， 利用刘某的借款 去倒卖原材料。半年以后，刘某见张某有钱做买卖却迟迟不还借款， 便上门索要。张某说借条上写明的条件是开工后第二个月还款， 现在 虽有了设备却没有开工，故要等到开工后再还。经几次交涉，刘某见 张某没有还钱的意思，便向法院提起诉讼。争议问题：本案合同有何特点？张某是否应当付款？分析与解决：根据合同法的规定，合同一般是在合同成立时生效，但法律 法规有特殊要求，需办理批准登记手续的，要符合这些手续条件。除此之外，当事人对合同的效力可以约定附条件、 或可以约定附 期限，这便称之为附条件的合同、附期限的合同。合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附 条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同， 自条件成就时失效。”当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就 的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。” 根据本条规定及民法通则的有关规定，作为附条件的合同，应同 时具备以下条