刑罚轻缓化的正当根据及其实现

1、刑罚轻缓化的正当根据及其实现刑罚的轻缓化标志着人类社会的文明进步、经济的发展和 人的价值的实现，而在我国，囿于某些传统和现实原因还存在着泛刑 化、重刑主义、刑罚万能的思想，这已不能适应现代文明社会发展的 要求，违背了基本的刑罚价值理念，在世界范围内非犯罪化、非刑罚 化的趋同刑事政策背景下，刑罚轻缓化的提倡理应成为我国刑法理论 和司法实践中予以关注的重要问题，笔者将在此文中对刑罚轻缓化产 生和推行的正当化根据进行阐释，探讨当前贯彻实现的路径，以达确 立科学刑罚观念，推进我国刑罚适用的宽和与轻缓之目的。一、刑罚轻缓化的内涵界定刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、 残酷而言的，是刑罚进化过程 中向着轻缓的

2、方向发展的一种趋势。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚 刑罚与其严厉不如缓和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想，即在 刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚； 在刑事司法中，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即 可，便没有必要适用较重的刑罚。11刑罚的轻缓涉及刑罚干预社会的广度和深度， 是刑罚合理化和现 代化的重要内容。刑罚的轻缓要求国家在运用刑罚规制社会生活时， 应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度， 并力求以最小的刑罚成本达 到最大的社会效果- -少用或不用刑罚获取最大的社会效益，以有效地 预防和控制犯罪。实现刑罚的轻缓，必须防止立法上的刑罚过剩和司 法中的刑罚过度

3、两种倾向。二、刑罚轻缓化提出的正当化根据（一）刑罚轻缓化的人道主义价值底蕴人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值底蕴，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓。 从某种意义上说，刑法发展史，即是刑法从严酷走向宽容的历史。随 着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识。 现代社会的刑法应是具有人性底蕴的，公正、 谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标，也是构成刑法的三大支点”。22在一个真正良好的法治社会中，法治的实现仅有公民对法律的形 式上的遵守是不够的，更重要的是应该形成公民对于法律的信仰， 使 得守法不仅仅是出于对法律强制性的服从

4、， 而是成为善良公民的一种 习惯、一种生活需要。只有法观念的唤醒和强化才能够使法律上的行为有一个可靠的保障” 33,对犯罪人处以轻缓的刑罚，其深刻哲学 根据在于体现着人道主义精神的轻缓宽和的刑罚， 有利于培养公民内心对于法律的信仰，有利于培养社会共同法治观念和法治心理，从而 形成良好的法治文化氛围。刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性，使人学会对法律的忠诚。这里的忠诚，可以理解为信仰。 在这种情况下，服从法律不再是外在强制的产物， 而是内心信仰的结 果，刑法也不再是强迫的工具。” 44从人类本性出发，当人们对法律 具有了认同感，其内心就会产生服从的自然愿望， 认为法律对他的要 求与其自

5、身的正确观念和切身利益的要求是一致的，在行为上就会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是维护自己生存的必要条件， 真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而 热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生 活终极目的和意义的一部分”；55当人们对法律缺乏认同感时，人们 就会在内心形成与法律对立的关系印象，在矛盾的内心信念支使下， 人们视法律为异己，千方百计地规避法律成为其主观追求，即使守法 也仅仅是因为屈服于法律的强制性、害怕法律的制裁，此时，人们不 认为违反法律是可耻的行为，在极端情况下，人们甚至以违法为荣。 事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰， 如果

6、人们与法律 处于敌对关系的状态，视法律为异己，最终将导致法律权威的丧失。法律信仰，其核心理念是指人们对法律合法化和正义性的认同。在民众中确立对刑法的认同感从而形成刑法有效相对性的基本观念，是现代法治国家刑法之要义。” 66这种刑法的公众认同将在人们心中激 起遵守法律的愿望，使人们与法律处于一种合作的融和状态，而刑法认同在大多数情况下来源于惩罚，包括对惩罚的亲身体验和对惩罚的观察或间接了解，” 77刑罚过于残酷，会使人们认为法律是非正义 的，非理性的， 纵观历史，目睹由那些自命不凡，冷酷无情的智者 所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？” 88有时甚至会导致有良知的受害者也会如此认为

7、， 从而激起人们对犯罪分子的 同情心，造成对社会共同体的普遍道德情感的伤害，容易使人们处于与法律的敌对状态，这些都有碍刑罚的公众认同感产生并最终有害于 法律信仰的形成。刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开 设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制”，9;9;法律过于残酷，反阻碍了法律的实施。 如果刑罚残酷无度，则往往反而不处刑了。” 11（因此，严酷的缺乏宽 和精神的刑罚，容易导致人们失去对法律的信仰。刑罚即包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他的理性存在，” 11基于此，对 犯罪人处以宽和轻缓的刑罚不仅是出于将犯罪人也视为人的刑法的 人道精神

8、，而且从更重要的意义上讲，是对社会个体自由和权利的尊 重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需要，而这种人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础。（二）刑罚轻缓化是实现预防犯罪功利目的的理性要求因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言表明预 防犯罪是刑罚适用的主要目的。 通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主 要目的，即指对犯罪分子之所以适用刑罚， 其目的在于通过惩罚犯罪实现预防犯罪的社会功利追求，维护社会法律秩序。预防犯罪包括特 殊预防和一般预防，所谓特殊预防，指对已然的犯罪人适用刑罚，使 之永久或在一定期间内丧失再犯能力，不再重新犯罪。所谓一般预防， 指通过对已然的犯罪人适用刑

9、罚， 对社会上的其他人，主要指那些潜 在的犯罪人产生进行威慑、警戒、防止其可能走上犯罪道路。以提出 双面预防理论而著称的刑事古典学派代表贝卡里亚指出：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行- -刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重 蹈覆辙。” 1212这里所谓 阻止罪犯再重新侵害公民”，就是指刑罚的特 殊预防目的；所谓 规戒其他人不再重蹈覆辙”，则实际上指的是刑罚 的一般预防目的。预防体现了刑罚的功利性，反映了刑法的保护机能， 功利是以 实现最大多数人的最大幸福”为目的，为了实现这一目的， 可以付出一定的代价而不失其正当性， 而在这种 由目的

10、证明手段”的 非公正逻辑所造成的重视对刑罚的社会功利效果的追求，容易导致泛刑化、重刑主义的倾向和错误实践。因为从一般预防犯罪理论出发， 实现一般预防的途径是依靠刑罚的威慑作用， 而威慑作用产生的心理 学根据看，刑罚对犯罪的威慑来源于刑罚的严酷性， 最具代表性的是 费尔巴哈的心里强制说，即认为趋乐避苦是人的本能，在犯罪之前， 犯罪人会将犯罪获得的利益与因犯罪所受刑罚而带来的损失进行比 较，然后再决定是否实施犯罪。诚然，犯罪人的这种比较心理有时是 存在的，甚至不是偶然的。但犯罪心理学的研究表明，事实上，大部 分去实施犯罪的人，并非是事先经过计算利弊得失后的理性行为， 往往都是抱着侥幸心理，认为其犯

11、罪被发现的可能性不大， 才去铤而走 险。如果不是这样，有多少罪犯愿意以人身自由的代价甚至是生命的 代价去实施犯罪呢？更接近真实的情况可能是， 犯罪人是在一种特定 情绪支配下因而不能进行有效思维的情况下实施的犯罪行为，且源于重刑威吓论与古典功利论的一般预防理论，其预防机能由于因人”因罪”因地”因群”因行”而异，预防效果的局限性近代以来受到 了众多质疑。1313因此，严酷刑罚的威慑作用在预防犯罪上的价值就 大打折扣，实际上，对犯罪起预防作用的更大程度上是来源于刑罚的 必定性和及时性。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性， 而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系 着一丝不受处

12、罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为,即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。” 1414只要实施 犯罪后必然受到刑事追究和刑罚惩罚的认识在已然犯罪人和潜在犯 罪人的心中建立起来，犯罪与刑罚联系的必然性的主观印象效果就能 够有效地阻却人们实施犯罪行为。刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪与刑罚之间的时间 间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出， 越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺 少的必然结果。” 11测罚的必定性和及时性，会在已然犯罪人和潜在 犯罪人心中建立 犯罪=刑罚=痛苦”的心理反应模式，成为其趋乐避 苦的善良行为选择依

13、据。因此，严酷的刑罚对预防犯罪的作用并没有人们想象的那么大，甚至在一定情况下是没有必要，预防犯罪应把关 注点放在刑罚的必定性和及时性上。在传统重刑威慑的观念下，我国历来是比较重视一般预防的， 基 于刑罚的威慑作用，迷信刑罚的威力，潜藏着导致重刑的可能性，容 易使人们忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救方法，刑罚只是社会用以自卫的次要手段，而以刑去刑的重刑主义历来为众多 法学家所垢病。 如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要，它本 质上就是不公正的，” 1616应反对那些 滥用之刑”、无效之刑”、过分 之刑”、昂贵之刑” 1717因而一种正确的刑罚，它的强度只要足以 阻止人们犯罪就够了，

14、” 1818而做到有罪必罚、有罪快罚更为重要，它 能使刑罚宽缓而不失其效。一般预防的目的的实现、其功效的发挥， 受多种因素的制约，对刑罚作为预防犯罪最后手段的认识逐渐达成一 致。最好的犯罪防范不是刑法的改革，而是我们的社会关系的改 革，” 1919李斯特曾言： 最好的社会政策，就是最好的刑事政策。”要从根本上遏制犯罪还必须借助于社会整合的力量，有赖于加强综合 管理和加快制度创新。 事实上，对刑法一般预防目的意识的弱化， 反映在刑事立法上正是使刑罚倾向轻缓化的理论导因。” 2020（三）刑罚轻缓化是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择刑罚功能，是指国家创制、适用与执行刑罚所可能产生的积极的社会作

15、用，刑罚功能可以分为剥夺、改造、威慑、教育、鼓励、安抚 六种。刑罚功能着眼于应然，强调刑罚所应具有的积极作用，是对刑 罚在现实中所发挥的作用的一种价值评断。 就刑罚本身而言，它在与 社会主体的对象间相互作用中具有积极作用和消极作用，但刑罚的功能仅指其中积极的方面。需要指出的是，刑罚功能具有客观存在性， 其存在与否、作用大小不以人们的意志为转移，人们所能影响的仅是 刑罚功能的发挥情况，而非刑罚功能本身。去奸之本，莫深如严刑，” 21;21;禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，贝岷不敢试，” 2222我 国素来有偏爱刑罚的传统，由此常常导致刑罚万能主义和重刑化倾向 的出现，现实中刑法调整范围的不断扩大

16、、刑罚量投入的不断提高和 犯罪率不断上升的几乎呈同步上升的尴尬现实， 迫使我们必须对刑罚 自身的功能进行反思，摒弃错误的刑罚观念，树立刑罚功能有限性的 科学理念，理性的看待刑罚的功能，而不能对其过分理想化”，从而脱离实际地无限夸大刑罚功能，这是因为：首先，从犯罪产生的根源 上看，犯罪作为一种社会现象，是社会中诸多矛盾因素相互作用的综 合反映，其产生是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素与犯罪人自身 原因共同作用的结果，而刑罚作为一种外力强制显然不可能与促成犯 罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡，因而在整个社会控制犯罪的 系统工程中，刑罚只能发挥其有限的短促作用，自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便

17、并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒有虚名的万灵药。只有在当刑罚作用足以抵消或制止住促成犯罪的因 素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。” 22；只有走综合治理这条路，将刑罚与其他社会控制措施相配套、相协调，才能发挥其功能。其次， 从刑罚的投入与犯罪的消减关系看， 并不是简单的反比关系。并不是 刑罚投入的越多，对潜在犯罪人的威慑、对已然犯罪人的矫正的效果 就越好， 刑法立法的过度反应将产生触发犯罪和导致犯罪的作 用。” 2424一个将被判处死刑的人什么罪都敢犯， 因为他没有什么可丧 失的了，刑罚过于严酷不但不能预防犯罪甚至会鼓励人们犯罪。严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越

18、敢于 规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑 罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年 代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们 的双手。” 2525因此，刑罚的完善总是- -不言而喻，这是指在同样有效 的情况下一- -随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑 罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开 犯罪行为。” 2626所以，在对犯罪人进行教育和社会防卫的意义上理 性地对待犯罪人，” 2727提倡刑罚的最后手段性观念，把刑罚保留作为 非不得已的最后手段，并且坚持刑罚节俭原则，控制刑罚的投入量， 对犯罪

19、人处以宽和轻缓的刑罚，体现人道主义精神，这不仅仅是对犯 罪人的一种宽和态度，而是有效发挥刑罚功能的必然选择， 也是现代 社会刑罚观念进步的表征。（四）刑罚轻缓化是达到刑罚经济的必要条件刑罚会带来对罪犯的惩治这种正当而又必要的代价，因而刑罚的 适用具有代价性。刑罚功能的发挥与目的的实现，是通过对罪犯的惩 罚即剥夺罪犯的自由、财产、甚至生命等权益来达到的，尽管刑罚是 一种 必要”的恶” 2828】但从本质上讲，毕竟是一种 恶”，刑罚的投入 量过剩，都会导致刑罚对社会成员的自由和其他权益的过度限制和剥 夺，造成不必要的损害，这都是违反正义理念的，因此人们无奈的认 为 保护权利最得力的工具也常常是侵犯

20、权利最厉害的东西，” 2929从另一角度来说，刑事司法活动的高消耗性与刑事司法资源有限性的矛 盾使得在追求司法公正的同时，必须注意司法效益的实现，以最低的 诉讼成本，尽可能少的资源，实现最佳效益，也就是所谓的刑罚经济 观念。刑事司法的运作，特别是作为犯罪惩罚手段的刑罚执行，需要 一定的物质资源保证，与此相对的是 罪犯们什么也没有付出，而另 一方面，社会却为他们支付生活费，纳税人也增加了一项新的负担。 因此更增加了社会因犯罪受到的侵害。” 33（虽然刑罚的适用可能产生 一定积极的社会效益，改造好犯罪人，抵制社会潜在的犯罪人的犯罪 倾向现实化，但是，这一效益却难以测量。这样，人们在回过头重新 审视

21、刑事立法和司法活动时，发现 刑法是一回事，而打击犯罪者的 必要措施又是一回事。” 3131因此经济地动用司法资源和以最小的刑罚 成本求取最大化的刑罚效果便成为人们的理性追求。3232由以上可以看出，刑罚适用成本的高代价性决定，必须树立刑罚经济性观念，摒弃重刑主义和泛刑化观念，坚持刑罚最后性原则。 刑 罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，” 3333一个有效益的刑罚运行， 是将刑罚合理地、适当地、有效地施用于对象，避免刑罚的滥用和过 于昂贵，以最小的刑罚投入- -少用或不用刑罚来获取最大的社会效益- - 有效预防和控制犯罪，使这种必要的 恶”与刑罚的付出成本都减少到 最低。三、我国推行刑罚轻缓化的

22、现实根据第一，刑罚轻缓化是建设社会主义民主，实现政治文明的需要。从刑罚演进的历史看，重刑主义往往是和专制主义紧密相联， 正如孟 德斯鸠指出：严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而 不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和国家，爱国知耻、畏惧责难都是约束的力量 人们害怕丧失其生活， 甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。 ” 3434我国是人 民民主专政的社会主义国家，拥有最广泛的群众基础，发展社会主义 民主，建设社会主义法治国家，实现政治文明是当前我国政治生活的 重要内容。在我国，运用刑罚同各种犯罪行为作斗争，目的是为了保 护国家和人民的根本利益，因此刑罚的

23、适用应重综合治理，多于施用 刑罚；重预防犯罪，多于惩罚报应。严厉刑罚在降低公民的社会生活 自由度的同时，也必然给社会公众的心理带来压抑感和恐惧感，这都是与现代文明社会格格不入的。政治民主化程度越高，刑罚就应该越 轻缓。一方面，政治民主化程度的提高，为刑罚的轻缓化提供了政治 条件；另一方面，轻刑化是社会民主的保障，轻缓化的刑罚会促进和 保障社会民主的实现。我国是社会主义国家，法律是广大人民群众意 志和利益的体现，因而具备实施刑罚轻缓化的政治基础和民主条件， 其提倡是完全可能和可行的。第二，刑罚轻缓化是发展社会主义市场经济的需要。 我国目前正 处于全面建设社会主义市场经济的时期，旧的经济体制、经济

24、关系、 经济观念尚未完全打破，各种新型的经济关系不断出现，在社会主义 市场经济体制初步建立自身处于正处在不断完善和进行着各种改革 探索的历史时期，经济关系、利益格局、道德伦理观念正在不断调整， 影响改革、发展的不稳定因素和各种社会矛盾增多， 诱发犯罪的隐患 激增，犯罪率上升的趋势短期内尚难遏制， 尤其是各种经济犯罪的增 加的态势不可避免，在这种形势下，刑法介入社会经济生活领域的范 围不断扩大，对一些严重危害社会主义市场经济健康良性发展的犯罪 行为动用刑罚进行惩处，是完全必要的；但同时需要注意的是市场经济制度下，刑事调整虽然仍是必不可少的。但从根本上来说，各种 经济关系与经济矛盾主要还是通过市场的自发调整得以解决，在这种情况下，过分严厉的刑罚与市场